[ 朱永德 ]——(2003-7-9) / 已閱69120次
對正當防衛中不法侵害的界定
溫州師范學院 朱永德
[內容提要]：《刑法》第20條對正當防衛作了明確規定，但正當防衛的前提——不法侵害并沒有作出明確的說明，本文從不法侵害的含義及特征入手，以求對可以實施正當防衛的不法侵害作一個科學的界定，并從主體上把不法侵害的主體分作個人主體與單位主體，并對二類主體的不法侵害的持征作出描述，明確指出了對二類主體的防衛行為應當加以區別對待。
[關鍵詞]：正當防衛 不法侵害 主體 刑法
我國刑法第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”這里的“正在進行的不法侵害”的含義，由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，造成了在正當防衛理論上的爭論和實踐中的困惑，為此，對何謂“不法侵害”，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛的理論與實踐。
對不法侵害的含義，在新舊刑法中都沒有作出明確的界定，從新舊刑法的有關條文看，在刑法的立法技術上涉及“不法侵害”一詞時，可以看出并不只是限指觸犯了刑事法律應受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。結合我國79年刑法以及新刑法的規定，眾多的法律工作者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為①。如依照新舊刑法的規定，對盜竊、詐騙與搶奪罪可以實施正當防衛；而對一般的盜竊、詐騙、搶奪行為，雖尚未構成犯罪，但這種行為也是一種不法侵害，也可以實施正當防衛行為。但是是否對所有的不法侵害的行為都可以實施正當防衛？也就是說，是否如理論界一致認為的，只要存在違法行為，且行為具有侵害性就可以防衛呢？對此筆者認為是值得商榷的。筆者認為構成正當防衛前提的不法侵害其含義應當有以下四個方面的特征，并且這四個特征相互聯系，缺一不可。
（一）侵害性
從詞的意義上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可會造成損害的行為。
作為正當防衛前提條件之要素，“侵害”有其特定的含義。
首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛的問題。對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規定，動物侵害是一種特殊的侵權行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養人或管理人按過錯責任來承擔民事責任，因而不存在對動物飼養人或管理人的防衛問題；而只有在動物飼養人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養人或管理人進行防衛，因為這時動物只是動物飼養人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛意義上的侵害主體。
其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解②。多數學者認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有致實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現狀無顯著改變，不能作為正當防衛的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛。筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。
（二）違法性
“不法”是法律對侵害行為的性質所作的否定評價，它與“違法”是同義語。
侵害的違法性要素，就成為防衛行為的合法性前提。侵害行為被認定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現行法律規定的，為法律所不允許。對這種違背法律的強制規定或禁止規定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務，所以可以進行正當防衛。關于不法的性質，在理論界也向有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提。爭議的焦點在于可否對無責任能力人致人損害的行為以及意外事件、不可抗力、防衛過當行為是否可以實行正當防衛。有的學者依客觀說的解釋，認為對正當防衛和緊急避險不能主張正當防衛，因為二者在客觀上不具有違法性，所以不能對之實施防衛。但是，對防衛過當或避險過當，則可以防衛，因為防衛過當與避險過當都存在違法性，只不過防衛過當也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行正當防衛，對此筆者表示同意。當然也有的學者認為由于防衛過當必須結果發生時才能成立，而這時防衛的時機已過，已無防衛的可能。筆者認為即使結果已經發生，仍或有為制止結果擴大而防衛的必要和可能，因而還是存在防衛的前提。
按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責任能力，即主客觀都違法才能成為正當防衛的前提，理由是侵害者沒有責任能力，連法律都不得追究其責任，防衛者個人的行為不得超過法律制裁權本身，所以對無行為能力人不得實施防衛。筆者認為正當防衛作為法律賦予公民的一項權利，其設立的宗旨就是為了即時保護公民的合法權益，這和法律制裁權是二個從本質和內容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權本身作為衡量的標準。因此對法律不制裁的行為或事件，如無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力等，是可以主張防衛權的。因為無責任能力人致人損害的行為、意外事件、不可抗力同樣具有非法侵害的特征，只是對這種特定的防衛須如何加以必要的限定問題，因此，筆者認為侵害行為只要客觀上可能或已經造成了對合法權益的侵害，且這種行為并不是合法而發生的，就可以成為正當防衛的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責任能力，是否具有主觀過錯。在不法侵害發生時，防衛人不可能事先明確判斷加害人是否具有責任能力，主觀上是否存在過錯，因為只有專門的鑒定機構和審判機關才有權對加害人的責任能力作出認定。
2000年5月4日的溫州僑鄉報登載了“聾啞村夫揮刀追砍十三人”的新聞，講到一個現年38歲的聾啞村夫手持菜刀一路砍傷十三人，受傷者最大82歲，最小的僅2歲，砍傷對象中有自己的親戚。在第二天的溫州僑鄉報中以“警方：等待醫學鑒定結果”為題指出必須等待法醫鑒定作出聾啞村夫是否具有精神病的認定才能對本案作出處理③。但這只是對犯罪人適用法律制裁權的問題，如果當時在現場有一個人或幾個人能實施制止行為，就有可能不會造成眾多的人受傷，而如果這聾啞村夫確實是因精神病發作而行兇，單純的制止和勸阻無法生效之時，為了防止更多的人被害，最為合適的方法就是防衛，使聾啞村夫失去行兇能力，這也是正當防衛必然產生的結果。所以認為只有對具有刑事和民事責任能力，并具有主觀過錯的不法侵害人實施正當防衛的行為，不僅在理論上無法自圓其說，脫離了正當防衛立法宗旨，而且在實踐上是非常有害的，使受害人無法用自己的行為或外在的力量來保障其合法權益，正當防衛也就失去了應有的法律意義。
當然一般說來，不法侵害的行為人主觀上具有故意的罪過形式。但是，在特定情況下，不法侵害人主觀上可能出于過失的罪過形式或主觀上毫無罪過。而將這種特例排除在防衛的前提之外是不可取的。
法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。同樣，對于有外交特權和豁免權的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛；親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關于正當防衛的一般規定④。
（三）緊迫性
不法侵害行為的緊迫性，是正當防衛條件中量化的特征。就是說，這種行為與危害結果之間的關系是緊密相聯的，即不法侵害行為一經實施，危害結果就隨之可能發生。因而對侵害行為與危害結果之間的聯系并不是緊密相聯的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當防衛，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當防衛前提的可能性，從而使正當防衛建立在現實的基礎上。
作為正當防衛前提條件的不法侵害，不但要正在進行，還要具有侵害緊迫性。侵害緊迫性包括迫切性、破壞性、現實存在性三層涵義。筆者認為，不法侵害是直接攻擊合法權益的行為，并且這種侵害具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性。如果不法侵害不具有迫切性、現實存在性與直接的破壞性，那么不法侵害與所能造成危害結果的關系就不可能是緊密相聯的，而是須經過一個過程，才可能產生危害結果，或者是不法侵害的行為已經結束后才可能產生危害后果，而對這種不法侵害的正當防衛顯然是不符合立法規定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當防衛的，在新刑法規定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經情節嚴重的行為、重婚行為等就不能進行正當防衛。因而，有必要將侵害的緊迫性列為正當防衛的一個限制條件。
同時，筆者認為在司法實踐中經常出現的輕微的不法侵害，這種輕微的不法侵害構不成刑事犯罪，有時連治安責任都無法追究，如筆者碰到的一個離婚案件中，離婚的一方因不滿對方提起的離婚之訴，就采取了經常性的尋釁滋事的方式，對另一方進行無理取鬧，先是經常性地在夜里用電話進行搗亂，后發展到經常性糾集數人，到對方家門口進行侮罵，不僅弄得對方一家人不得安寧，而且給對方一家帶來了巨大的精神壓力，這種過程一直延續到離婚案件的判決之后，當事人也先后到司法機關報案多次，但司法機關以家庭糾紛為由，無法真正作出制止，對這類案件無法追究刑事責任，甚至于治安處理都無法實現。筆者認為，對這樣的不法侵害的最好保護方式還是實施刑法賦予給公民的正當防衛權。
有的學者把不法侵害的正在進行性作為不法侵害的內容，并作為正當防衛的時機條件。筆者認為，不法侵害的正在進行性是正當防衛構成的條件，而不是不法侵害的特征內容，二者具有不同的特征。本文只是談及不法侵害的特征及含義，而對正在進行性可另作討論。
（四）可制止性
“制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結果的發生，或者減少危害結果的發生的可能性。
不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即時即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。
同時，也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已經死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實行防衛行為。
很多學者都談到單位的不法侵害是否可以防衛的問題。由于不法侵害是一種由人們故意或過失實施違反法律、侵害合法權益的作為或不作為。行為人就可能是單位法人。這樣就產生了一個對單位不法侵害的正當防衛問題，單位可能存在不法侵害這是不爭的事實，如公安機關非法抓人，非法關押，司法實踐中，已經發生由單位決定派遣本單位成員或雇傭他人挾持人質、敲詐勒索、武力催債等案例。那么是否因為存在不法侵害就可以實施正當防衛呢？筆者認為不能作全面的肯定，也不能作全面的否定，而應當以這種不法侵害是否具有可制止性為前提去客觀地分析。我國法律并未禁止對單位的正當防衛，故從原則上講是可以對單位進行正當防衛的。但筆者還是認為對單位致人損害的行為，一般可通過尋求司法保護加以制止，沒有必要正當防衛。因為單位致人損害的行為一般不具有可制止性，如損害單位的財產并不一定能制止單位的不法侵害，而往往會造成不必要的損失。故對單位的不法侵害，一般不得正當防衛。有的學者提出，由于單位的不法侵害，往往要通過單位組織中的自然人來實施，反擊這些自然人可以達到保護合法權利之目的，這種反擊行為應認定為正當防衛。筆者對此也不完全贊同這一觀點，因為，這種不法侵害顯非單純的個人行為，而是一種組織的行為，對具體行為人而言只是一種執行職務的行為。在這里，應當作出這樣的區分，就是對行政執法主體的違法執法活動而言，具體的執行人員可能并不明知其執行的行為是一種違法行為，并且就算存在違法情況，一般也可尋求司法救助。就是說對行政執法主體的違法執法，并不具有可制止性，就失去了正當防衛的存在條件，因而對這類不法侵害不能進行正當防衛；而對于其它單位組織所實施的不法侵害，如前文所講的挾持人質、敲詐勒索、武力催債等行為，可以對單位進行正當防衛，因為無論從單位組織以及具體的實施人員來講，對上述行為屬于不法侵害是明知，對這類不法侵害具有可制止性，存在正當防衛的基礎條件。
由上可知，不法侵害只能與危害性程度相結合來考察，并對不法侵害行為的特征作全面的動態把握，才能理解不法侵害的內在含義。只有通過這種動態的把握，才能在理論上為真正解決正當防衛的種種問題打下一個堅實的基礎。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不問其危害性如何；不問不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當防衛，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當然對不法侵害行為的準確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產生防衛的過當甚至于故意犯罪的行為。
注：
① 王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第193-194頁。）
②原文出處： 中國法學 刊期號： 199805 原刊頁號：第89頁 《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》作者：王作富/阮方民
③ 轉引自溫州僑鄉報，2000年5月4日第三版。
④陳興良作著，《正當防衛論》，中國人民大學出版社，1987年出版
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