[ 孟慶凱 ]——(2003-7-17) / 已閱43946次
論誠實信用原則是如何被放棄以及怎樣重新確立誠實信用原則在市場經(jīng)濟(jì)中的地位
孟慶凱
[摘 要] 誠實信用原則是我國民商法的基本原則，然而在我國進(jìn)行市場經(jīng)濟(jì)改革的過程中政府忽視了信用制度的建立，使誠實信用問題成為制約我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸。本文從誠實信用原則對個人和企業(yè)切身利益的影響出發(fā)，論述誠實信用原則是如何被放棄以及怎樣重新確立誠實信用原則在市場經(jīng)濟(jì)中的地位。
誠實信用原則要求民事主體在民事活動中達(dá)成雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡。這一原則包含兩個方面：一是“誠信要求”，二是法官的“自由裁量權(quán)”，在這一原則中最重要又是最基本的一點是“誠信要求”，即民事活動中 的任何一方必須本著善意進(jìn)行民事活動，任何惡意的即以損害對方或社會利益為代價獲得己方利益的民事行為都違反了誠實信用原則。違反這一要求，盡管不違反任何法律條款和合同，但是，法官仍可裁定惡意方敗訴，以求達(dá)到個體公正。這一原則的內(nèi)涵和外延都具有不確定性，但它又是強制性原則，可以調(diào)整任何民事活動的任何階段，以補充具體法條與合同條款之不足。所以誠實信用原則被稱為民商法領(lǐng)域的“帝王條款”。
誠實信用原本只是作為一種道德存在于民事習(xí)慣中，它要求人們在民事活動中講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。從開初的民事習(xí)慣演變?yōu)楝F(xiàn)代民法基本原則，誠實信用經(jīng)過了從民法的補充規(guī)定到僅調(diào)整債權(quán)法律關(guān)系到作為民法基本原則的過程。這一過程也是人類法學(xué)不斷發(fā)展的結(jié)果。從歷史階段來說誠實信用原則的發(fā)展經(jīng)歷了羅馬法，近代民法和現(xiàn)代民法三個階段。
一、羅馬法階段
誠實信用從商業(yè)習(xí)慣向法律規(guī)范的移植始于羅馬法。在羅馬繁榮的時代，商品經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展，當(dāng)時商品交換關(guān)系種類繁多，立法者無法對每一種商品交換關(guān)系都詳盡的加以規(guī)定。而且他們發(fā)現(xiàn)，無論多么周密的法律條款和合同，如果當(dāng)事人心存惡意，總能找到規(guī)避之法。這就顯露出了羅馬法追求法律的絕對確定而否定司法活動能動性的弊端。為解決這一問題，羅馬法中萌發(fā)了誠信契約和誠信訴訟。誠信契約要求債務(wù)人承擔(dān)善意誠實的義務(wù)，而誠信訴訟則不僅可以根據(jù)合同的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，而且還可依據(jù)當(dāng)事人是否盡善良之注意的義務(wù)確定當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任。盡管羅馬法中誠實信用的作用被限制在債權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)，但已具備現(xiàn)代民法中誠實信用原則的兩個基本內(nèi)容——“誠信要求”和法官的“自由裁量權(quán)”。
二、近代民法階段
歐州近代法典編篡中一貫采取了絕對嚴(yán)格的規(guī)則主義立法方式，否定法官的主觀能動性。由于對法律規(guī)范詳盡、安定的過分追求，法官的自由裁量權(quán)被完全剝奪，這就大大的限制了誠實信用原則功能的發(fā)揮。沒有法官的自由裁量，誠實信用原則僅能對債權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的民事活動具有指導(dǎo)意義，失去了作為強制性法規(guī)的功能。盡管如此，誠實信用原則畢竟是法律公正公平的象征，立法者不能不尊重誠實信用原則所包含的價值取向。所以這一時期的成文法大都明文規(guī)定了誠實信用條款。
三、現(xiàn)代民法階段
二十世紀(jì)社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不斷產(chǎn)生。缺乏彈性的各國民事法律越來越難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的飛速變化。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展推動了法律的變革，于是立法開始采取嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量相結(jié)合的新方式。1907年，瑞士民法典在第2條中作出了如下規(guī)定：“任何人都必須誠實，信用地行使權(quán)利和履行義務(wù)。”這條規(guī)定第一次把誠實信用原則作為民法的基本原則加以確定。此后大陸法系諸國紛紛效仿，從而使誠實信用原則走到了民法的權(quán)力之巔。誠實信用原則完成了從道德規(guī)范到君臨民商法全法域的“帝王條款”的轉(zhuǎn)變。
我國現(xiàn)代法律在立法及法律理論方面通過日本，受德國的影響很大。與大陸法系諸國一樣，在民商法領(lǐng)域中誠實信用原則作為基本原則發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。《民法通則》第4條規(guī)定“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則。”《合同法》第六條規(guī)定“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。”這兩條規(guī)定是誠實信用原則在民商法中總的體現(xiàn)。誠實信用原則在民商法中的具體體現(xiàn)主要在有關(guān)無效民事行為（注1）的規(guī)定、可撤銷可變更民事行為（注2）以及締約過失（注3）的規(guī)定中。這一規(guī)定是誠實信用原則在我國的法律表現(xiàn)形式，意味著誠實信用原則不僅指導(dǎo)當(dāng)事人正確進(jìn)行民事活動，而且在完善立法機制，承認(rèn)司法活動的能動性方面也具有重要的作用。由此可見，誠實信用原則體現(xiàn)了法律公正公平的價值取向，是我國民事法律中居于核心地位的法律基本原則。
誠實信用原則在民事活動中的重要性雖然在我國立法上得到肯定，但是在我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)運行中它并未受到應(yīng)有的尊重。當(dāng)前我國實行市場經(jīng)濟(jì)，信用應(yīng)該是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，擁有良好誠信資源的市場經(jīng)濟(jì)才是健康有序的市場經(jīng)濟(jì)。而目前在民事活動中遵循誠實信用原則的狀況卻不容樂觀。近幾年來股市中的“銀廣廈”、“億安高科”、“鄭百文”等事件以及企業(yè)之間形成的龐大的三角債務(wù)關(guān)系均層出不窮，這樣一些違反誠實信用原則的行為，越來越成為制約我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的重要原因。如果說前幾年，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸主要是基礎(chǔ)設(shè)施的相對滯后，那么當(dāng)前乃至今后一個時期的瓶頸則主要是惡意拖欠資金、合同欺詐、以次充好等違反誠實信用原則的行為泛濫，這些行為造成社會經(jīng)濟(jì)運行成本提高，社會關(guān)系不和諧，從而動搖市場經(jīng)濟(jì)的根基。
誠實信用原則并不是永恒存在的，它有自己的發(fā)展演變過程。它演變的動因何在呢？為何它對人類社會民事行為的影響不斷發(fā)生變化呢？經(jīng)過比較分析，可以得到這樣一個結(jié)論，誠實信用原則的遵守狀況與它能否為人們帶來利益密切相關(guān)。商人誠實守信可以在社會上因其誠實守信的聲譽獲益，所以誠實信用習(xí)慣被遵循。同樣如果社會上誠實守信的習(xí)慣不能為商人帶來利益，誠實守信就會被拋棄。對我國誠實信用遵循狀況的形成和變化的情況分析便可證明這一觀點：
（一）從我國封建社會誠實信用狀況看：
我國封建社會通訊交通條件低下，人民被限制在一個很小的區(qū)域內(nèi)活動。封建社會的多數(shù)普通人終其一生都生活在他居住的村莊或城鎮(zhèn)，大家彼此熟識。在這種條件下我國的社會基本上是一個熟人社會。在熟人社會中，人與人之間的關(guān)系很大程度上是建立在身份基礎(chǔ)上的。因此作為同一個村莊或城鎮(zhèn)的人，大家相互之間比較了解，每個人是否誠實守信，其他人都十分清楚。在這樣的環(huán)境下誠實守信的人就會被人信賴而愿意同他交往，反之則不被人信任而不與之交往。不遵循誠實信用意味著交往途徑的斷絕，人們權(quán)衡利害，只能選擇誠實守信。同時人們?yōu)榱私档妥约簭氖旅袷禄顒拥娘L(fēng)險，也希望其他人誠實守信。誠實信用能帶來交往的暢通使守信者獲取利益，封建社會的誠實信用習(xí)慣正是基于這種認(rèn)識而形成。
（二）從我國改革開放前社會的誠實信用狀況看：
1、從個人層面上來看，在改革開放前我國的戶籍制度相當(dāng)嚴(yán)格。由于當(dāng)時沒有身份證，人民同樣是被限制在自己所生活的社區(qū)內(nèi)。我國基本上仍舊是一個熟人社會，與封建社會相同，個人不遵循誠實信用意味著交往途徑的斷絕。只有遵循誠實信用才能保持個人的社會交往的通暢并獲得利益。
2、從企業(yè)層面上來看，改革開放前我國所有的企業(yè)都是國營企業(yè)或集體企業(yè)。企業(yè)的生產(chǎn)，銷售都完全依賴政府的指令。企業(yè)之間原材料、設(shè)備、資金都是在國家的口袋中流動，也就是說改革開放前我國實際上只有一個企業(yè)，它的名字叫政府，一般所說的企業(yè)只是政府的車間。一個企業(yè)不同車間相互交易，當(dāng)然也不存在誠實信用的問題。
（三）改革開放后，我國的誠實信用原則遵循狀況逐步惡化，誠實信用原則遭到全面削弱。
自從我國實施改革開放以來，社會主義市場經(jīng)濟(jì)已取得長足進(jìn)展。但不可否認(rèn)的是，目前我國的經(jīng)濟(jì)還遠(yuǎn)不是真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)，市場規(guī)范并未真正確立。這其中一個重要的原因就是誠實信用原則沒有得到很好的遵循。隱藏在經(jīng)濟(jì)繁榮背后的是市場狀況的混亂無序，全國“三角債務(wù)”多如牛毛。甚至法院這種權(quán)威的司法機關(guān)其生效判決也沒有多少人尊重。打官司完全是去爭一個管轄地。這種狀況人為加大了市場運行成本，使交易不暢，甚至于逐步萎縮，市場經(jīng)濟(jì)面臨巨大的危機。
1、法律本身的不健全，致使民事活動的當(dāng)事人規(guī)避法律成為可能。
2、地方保護(hù)主義盛行，法官的素質(zhì)不高，使得誠實信用的另一基本內(nèi)容法官的自由裁量難以公平有效的實現(xiàn)。
正是由于誠實信用原則的兩個基本內(nèi)容都難以有效實現(xiàn)，在我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)運行中不講誠實信用的現(xiàn)象已逐漸由少數(shù)到多數(shù)，從個別到普遍，分析其形成的原因，我認(rèn)為：
首先，改革開放后實行了身份證制度，嚴(yán)格的戶籍制度被弱化，人口開始全國范圍內(nèi)流動。伴隨而來的是人與人之間的交往劇增，并且不再限于那么幾個熟人。與全國各地陌生人交往進(jìn)行民事活動變得經(jīng)常后，從封建社會到改革開放前的熟人社會消失了。以往在熟人社會中當(dāng)事人之間熟知民事活動對方的信用記錄成為歷史。熟人社會消失后沒有人知道與自己交易的陌生人的信用記錄到底怎樣。由于國家并沒有一套有效的信用制度，個人及企業(yè)的信用均呈空白狀況。在這種社會環(huán)境下講誠信與不講誠信難以區(qū)別。
第二，大多數(shù)人的信用記錄都是空白，個人或企業(yè)的交往途徑的暢通與否就不取決于是否講信用。我國地大物博人口眾多，不講信用的人或企業(yè)在廣闊的地域中不斷行騙，依靠行騙本身就可以獲得巨大的利益。誠實信用原則賴以存在的基礎(chǔ)動搖了。
第三，在一個司法公正的社會，誠實信用原則還有一個最后的保證。法官可以保護(hù)講誠信者的利益，對不講誠信者加以懲罰，而維系誠實信用原則。但在我國的不少法官素質(zhì)還不高，地方保護(hù)主義又盛行。民事訴訟法中又確立了“原告就被告”的訴訟原則。這意味受害者必須到欺詐者的“地盤”請求當(dāng)?shù)氐姆ü贋樽约褐鞒止溃坏┓ü俦坏胤奖Ｗo(hù)主義影響，不能平等對待雙方當(dāng)事人，求償無異于緣木求魚。欺詐者卻能輕易以欺詐獲利。
第四，在民事活動中越來越多的人利用個人、企業(yè)信用的無序以及強大的地方保護(hù)主義以欺詐獲利時，誠信就意味著吃虧上當(dāng)。人們都變得“精明”起來。誠實信用原則不能為遵循它的人帶來利益反而帶來害處時，誠實信用原則有被拋棄的危險。長此已往，在不久的將來很可能影響我國全社會集體無意識地在民事活動中放棄誠實信用原則。如果放棄了誠實信用原則這個市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，我國改革開放二十年成果必將毀于一旦。
我國已加入WTO，WTO規(guī)則對企業(yè)信用的要求更加嚴(yán)格。如果我國企業(yè)不講誠信的形象一旦流傳，將對我國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生災(zāi)難性后果。解決我國誠實信用問題已迫在眉睫。近年來，上述問題已引起了黨和國家的高度重視，朱總理在政府工作報告中就提到了“要重建我國的信用”。但如何重建信用，目前社會上也有許多討論，有人說誠實信用原則的淪喪是由于資本主義腐朽思想的侵蝕，是改革開放飛進(jìn)來的蒼蠅、蚊子，要加強思想教育，重拾傳統(tǒng)價值觀。有人說這是改革開放所交的“學(xué)費”，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會自動解決誠實信用問題。這些說法都有一定道理，但沒有抓住問題的核心。誠實信用原則能否重建取決于它能否重新為人們帶來利益，利益的驅(qū)動才能最有效的動力。只有在社會上形成講誠信者獲利，不講誠信者被懲罰的局面，誠實信用原則才能重新建立。
重建誠實信用原則，確立誠實信用原則在民事活動中的地位是一項龐大的工程。單靠社會某一方面的力量是很難奏效的，例如中國工商銀行與北大計算機系統(tǒng)工程公司聯(lián)合創(chuàng)辦的“中國企業(yè)信用網(wǎng)”，上海的資信評估機構(gòu)試點都參照了歐州方式和美國方式，由中央銀行上海分行出面，組建聯(lián)合證信制度等等。然而這些嘗試大多不甚成功。
我以為在這項重建工程中必須動員全社會的力量，從三個方面入手。
首先，在立法領(lǐng)域必須把誠實信用原則的相關(guān)立法建立健全起來。在資本主義發(fā)達(dá)國家，有關(guān)誠實信用的立法，相當(dāng)完備。在立法上，以美國為例。美國從20世紀(jì)60年代到80年代的短短20年中，為了完善美國的信用制度，貫徹誠實信用原則，有關(guān)立法至今已達(dá)17項之多，包括公平信用報告法，公平債務(wù)催收作業(yè)法，平等信用機會法等等。反觀我國民事立法相當(dāng)滯后，至今沒有 一部民法典。加快民法典的建設(shè)，把誠實信用原則在各單行法方面的應(yīng)用具體化，加強可操作性是重建誠實信用原則的重要步驟。這樣做有三點好處：①加強誠實信用的相關(guān)立法能夠有效界定民事活動當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，使民事活動責(zé)任明晰。②針對地方保護(hù)主義的危害，應(yīng)杜絕政府對經(jīng)濟(jì)的過分干預(yù)，從而抑制企業(yè)的僥幸心理，減少短期經(jīng)濟(jì)行為。同時也使政府的正常行為規(guī)范化、合理化。③完善司法救濟(jì)制度，使法官的自由裁量更加透明，操作性更強。
其次建立一套廣泛的信用記錄檔案。建立信用記錄檔案的目的是使公眾了解企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)體的信用記錄，從而判斷與對方交易的風(fēng)險。擁有好的信用記錄檔案，人人樂于與之交易，信用記錄檔案就可以成為企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)體的最大無形資產(chǎn)。我本人不贊成政府過多干預(yù)經(jīng)濟(jì)，但建立信用記錄檔案這樣的大工程本身卻應(yīng)該是政府的責(zé)任，沒有政府努力是不可能完成的，信用記錄檔案的建立應(yīng)分為兩個部分。
①對企業(yè)必須采取強制信用登記。企業(yè)是市場活動最重要的主體。對經(jīng)濟(jì)運行的影響最大。同時企業(yè)與自然人相比數(shù)量較少，而且情況基本上為工商、銀行、稅務(wù)等部門所掌握。不論是從對經(jīng)濟(jì)的影響來看，還是從強制信用登記的工作量來看，以行政命令強制企業(yè)進(jìn)行信用登記都是合理的。
企業(yè)的信用登記不可能一蹴而就，應(yīng)分不同情況對待。對新注冊登記的企業(yè)，信用登記應(yīng)做為企業(yè)成立的前提。對于已成立的企業(yè)，應(yīng)強制其在一定時限內(nèi)到專門機構(gòu)辦理信用登記，時限過后未辦理信用登記的企業(yè)吊銷營業(yè)執(zhí)照，從而將辦理信用登記作為市場準(zhǔn)入條件。企業(yè)的信用記錄應(yīng)作為公共信息披露，并隨著企業(yè)在交易活動中遵循誠實信用狀況的變化而變化。對于信用好的企業(yè)，信用本身成為其最大的無形資產(chǎn)，人人樂于其交易。信用差的后果則十分可怕，對于企業(yè)來說，簡直是滅頂之災(zāi)。最近一段時間，美國的安然公司，世界通信公司等跨國企業(yè)的丑聞曝光后，雖然這些企業(yè)實力強大，信用記錄一旦變壞，也難逃破產(chǎn)的命運。這樣就可以達(dá)到優(yōu)勝劣汰凈化市場的目的。
②對于自然人來說應(yīng)采取自愿信用登記的方式進(jìn)行。由于我國地域廣闊，人口眾多，運用科技進(jìn)行管理的水平不高。要對全部人口進(jìn)行信用登記也很不現(xiàn)實。所以可以根據(jù)公民個人的需要進(jìn)行信用登記。如果該公民個人從事商品交易活動頻繁，為獲得信用無形資產(chǎn)必然自行要求進(jìn)行信用登記。如果該公民很少從事商業(yè)活動，也沒有進(jìn)行信用登記的必要。在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度，條件成熟以后也可以逐步過渡到類似美國的全民信用登記。
第三，進(jìn)行司法改革，保證法官公平公正地行使“自由裁量權(quán)”。當(dāng)前我國法院系統(tǒng)的人事權(quán)、財權(quán)都受制于地方政府，所以當(dāng)前有個口號叫“政法機關(guān)應(yīng)服務(wù)于地方經(jīng)濟(jì)建設(shè)”。在某些地方政府看來，以地方財政供養(yǎng)著法院，法院的胳膊肘就不能往外拐 。在當(dāng)?shù)仄髽I(yè)與外地企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛時，法院迫于壓力，難以對外地本地一碗水端平，公平、公正只是一句空話。在司法實踐中，由于誠實信用原則是一種模糊性原則，彈性較大。法官適用該原則時自由度極大。一旦法官不能對外地本地一視同仁，必然造成兩種情況。一是司法機關(guān)消極適用誠實信用原則，即應(yīng)當(dāng)適用而不予適用；一種是司法機關(guān)積極適用誠實信用原則，即將其作為一只“口袋”，任意適用。這兩種情況，無疑都會使案件得不到公正的處理，使當(dāng)事人的利益得不到有效保護(hù)。所以進(jìn)行司法改革，擺脫地方行政權(quán)力對司法權(quán)力的干預(yù)是落實誠實信用原則強行法規(guī)效力的關(guān)鍵。否則違反誠實信用原則依然能逍遙法外，重建誠實信用原則就是只是一句空話。
重新建立誠實信用原則任重而道遠(yuǎn)。要解決這個嚴(yán)重的問題不是一朝一夕可以奏效的。重建之后的好處也是十分明顯的。重建誠實信用原則后人與人之間互相信任，進(jìn)而推動經(jīng)濟(jì)突破瓶頸，快速發(fā)展，社會關(guān)系變得更加和諧。這樣才能取得經(jīng)濟(jì)效應(yīng)、社會效益雙贏的結(jié)果。
注1：《民法通則》第五十八條規(guī)定的無效民事行為：
（1）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的；
（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
（3）違反法律或者社會公共利益的；
（4）經(jīng)濟(jì)合同違反國家指令性計劃的；
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