[ 涂斌華 ]——(2003-7-26) / 已閱18503次
公證人的法律責任問題研究
涂斌華 沈武
內容摘要：不當或違法的公證行為將會造成公證當事人或利害關系人利益的損害，此時，公證機構就存在一個是否承擔責任，承擔何種責任，承擔多大責任的問題，即公證人法律責任問題。對此，本文聚焦于公證人責任中的民事責任，并就該責任的性質及歸責原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對此問題的一些誤區，并在此基礎上提出了筆者自己對于公證人法律責任防范的對策。
關鍵詞： 公證 公證人 歸責原則
一、公證人責任的幾個基礎性問題
公證是公證機構對公民、法人及其他組織的法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的證明。公證是和私證相對應的，它行使的是一種國家法律證明權。 顯然，在公證活動中存在著兩個主體，一為公證機構，一為當事人，同時，公證書所公證的法律行為或事實可能會對相關的第三人產生利害關系。在實踐中，公證行為可能會造成當事人或利害關系人利益的損害，此時，公證機構就存在一個是否承擔責任，承擔何種責任，承擔多大責任的問題，也就是本文將要探討的公證人的法律責任問題，即公證機構或公證員因公證活動所產生的法律責任。
對此，首先必須予以明確的問題為，此處何謂公證人?公證人在此乃是作為承擔責任的主體出現的，而在公證行為中，至少存在著公證機構與公證員兩類主體。當因公證行為導致損害時，是由公證機構承擔責任抑或是由公證員承擔責任? 因此，對此問題的回答構成本文的一個基礎。
我國公證法（送審稿）專設第八章對法律責任作出如下規定：
第四十八條 [公證人責任]公證人有下列行為之一的，由司法行政部門視情節輕重，予以警告、罰款、記過、暫停執業、吊銷執業證書的處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任；有違法所得的，予以沒收，可并處違法所得一倍以下的罰款：
（一）違反本法第十一條規定的；
（二）虛構事實，偽造、變造證據材料的；
（三）違反公證程序造成嚴重后果的；
（四）毀壞、侵占、盜取、丟失公證專用物品或者公證檔案的；
（五）違反公證執業紀律，或者嚴重違反公證人職業道德的；
（六）其他違反法律、法規、規章禁止性規定的行為。
第四十九條 [公證機構責任]公證機構有下列行為之一的，由司法行政部門視情節輕重，予以警告、罰款、停辦部分業務、停業整頓、撤銷機構的處罰，有違法所得的，予以沒收，可并處違法所得三倍以下的罰款：
（一）違反本法第十八條規定的；
（二）出具錯誤公證書的；
（三）違反本法規定的期限，延誤辦理公證造成嚴重后果的；
（四）違反規定拒不辦理公證，或者拒絕撤銷、變更錯誤公證書的；
（五）遺失、涂改、毀損公證檔案的；
（六）其他違反法律、法規、規章禁止性規定的行為。
第五十一條 [賠償責任]公證機構及其公證人員辦理公證因過錯給公證當事人或者與公證事項有利害關系的其他人造成損害的，在公證機構資產范圍內依法承擔賠償責任。但損害是由公證當事人或者第三人造成的，由直接責任人承擔責任。
該法認為，公證活動的法律責任包括行政責任、刑事責任與民事責任三類，其中，對公證機構的法律責任主要有民事責任和行政責任，而對公證人的法律責任主要有民事責任、行政責任和刑事責任。公證人應承擔的民事責任主要是停止侵害委托人或其他利害關系人的經濟利益，并賠償所造成的損失。行政責任是指公證人違反法律法規，發生舞弊或過失行為并給有關方面造成經濟等損失后，由政府部門或自律性組織對其追究的具有行政性質的責任。刑事責任是指公證人觸犯了刑律，構成犯罪，將受到刑事制裁。
對于公證責任包括上述三種，筆者并無異議。但在此，必須明確的是，對于公證責任顯然包括公證人責任與公證機構責任。而本文討論的公證人責任是否應局限與此處的“公證人”即公證員的責任呢？顯然不能，此處的人，筆者認為應作廣義理解，即既包括從事公證的自然人即公證員，也包括從事公證的法人即公證機構。
按照我國公證法（送審稿）對公證的定義：公證是在公證機構執業的公證員依照法定程序證明法律行為、其他有法律意義的文書和事實，并賦予其法定效力的活動。
該定義表明，在公證中，直接從事公證行為的人為具體的公證員，其以自己名義出具公證書，但在此，我們必須注意到一個非常重要的問題，同樣在我國公證法（送審稿）中第四條表明： [對公證活動的保障] 公證機構依法獨立行使國家公證職能。禁止非公證機構和個人從事公證活動。即我們對公證員獨立出證行為應理解為其代表公證機構的出具公證書。因此，事實上，在此，公證員與公證機構已構成代表關系。而依據民法關于代表關系的一般理論，代表人行為所致損害應有被代表人承擔，代表人有過錯的，被代表人可向代表人追償。因此，本文所討論的公證人責任應是建立在此基礎上的。
另外，本文討論的僅限于民事責任。公證機構、公證員出具瑕疵公證造成當事人損失，應當作出賠償，此乃天經地義。但頗令人汗顏的是，目前公證機構出具瑕疵公證，當事人訴請賠償時，幾乎都是以司法部及最高人民法院的有關解釋作為擋箭牌，而拒絕承擔賠償責任，或最多也就是退還所收的公證費。以至于在一部分公眾眼中，公證機構甚至就是一人“無賴”的“法外”特殊主體。
根據國務院批準的《關于深化公證工作改革的方案》要求，公證行業必須引入賠償責任制度，自2000年10月1日起不再適用國家賠償制度。但如果讓公證員個人承擔賠償責任，事實上又根本不可能做到，而讓公證處賠償，多數公證處又根本沒有獨立的、可以承擔這一責任的財產。如此相互推諉、惡性循環，既影響了公證質量的提高，降低了公證信譽，又不斷地助長著公證人員的“短期行為”，因此，建立和完善公證民事賠償責任刻不容緩，這也正是本文寫作的一個最初動因。
但對于公證人所承擔的民事責任是僅限于侵權責任，還是應當包括各類民事責任，值得探討。有許多學者認為，公證人責任包括各類民事責任，即違約責任與侵權責任。筆者認為，這種理解顯然過于寬泛，公證違約指由于公證員未能履行合約(包括書面和口頭)上的某些具體條款而使他人蒙受損失。但正如上文所述，公證是一種具有嚴格程序的國家證明活動，純粹違約發生的可能性極小，并不具有代表性。且在此情況下，一般存在侵權責任與違約責任的竟合。
另外，公證行為的結果是出具公證書，它是公證法律關系主體權利義務指向的對象。而因公證行為導致的損害，通常并非由于公證書本身引起，而是出現在公證書的使用過程中，對公證書的分析也許有助于我們對公證人責任的認識。
公證以真實合法為基本原則，公證書應是對法律事實和文書真實性合法性的認可，公證歸根到底是一種證明，只不過該證明的效力由于私證，如此而已。顯然，這種損害賠償責任應為侵權責任。且為一種特殊侵權的專家民事責任。
二、公證人法律責任的歸責原則與構成要件
按照傳統民法關于侵權的原理，一般侵權有四個構成要件：一為有侵權行為，二為有損害后果，三為侵權行為與損害后果之間存在因果關系，四為侵權人有過錯。而特殊侵權責任的構成要件只須前三，并不要求侵權人有過錯。這就是我們一般所說的一般侵權為過錯責任原則，而特殊侵權采無過錯責任原則。
對于公證人的侵權，究為一般侵權，抑或特殊侵權，向有爭議，而爭議的焦點也正在于責任的歸責原則，因為它決定著責任構成要件、舉證責任的承擔、免責條件、損害賠償的原則和方法、減輕責任的根據等因此，確定合理的歸責原則，是構成整個公證員專家責任制度的基礎。對此，筆者作如下分析：
（一）、公證人法律責任不應適用無過錯責任原則
無過錯責任原則，是指損害發生不以行為人的主觀過錯為責任要件的歸責標準。對于無過錯責任原則的功能有不同的看法。但是，基本宗旨在于“對不幸損害之合理分配”。這種基本功能決定了這種制度必然與責任保險（所謂責任保險，是指以被保險人對第三人依法應負的賠償為標的保險），聯系在一起。對于公證的作用，有一種“保險論”的觀點，保險論認為，在市場經濟中，公證費用的發生純粹是貫徹了風險分擔的原則。保險論認為，從風險轉嫁學說出發，公證也是一種保險行為，可減少交易者的風險壓力。與此對應，公證員職業是一種“風險—責任”運營行業，類似保險公司，而保險公司承擔無過錯責任，這是不是意味著公證員也要承擔無過錯侵權責任呢？
筆者并不這樣認為，無過錯責任原則的主要功能在于分擔、補償受害者的損失，它已經沒有了過錯責任的教育、懲戒功能。公證員職務侵權行為責任的建立，旨在教育、懲戒公證作假者，并給受害者損失予以補償。如果實行無過錯責任原則，將大大增加公證員執業風險，公證員也將大大提高公證費用，將責任轉嫁到公證申請人上。公證員公證是對公證對象盡合理保證作用，不是絕對保證，這是公證的國際慣例，按照這個慣例，公證員只要有證據證明其盡了職業關注，即使公證出現了錯漏，公證員亦可免責。另外，我國《民法通則》在106條確立了侵權責任主要歸責原則過錯責任原則，法律沒有對公證員侵權行為做出特別規定，不得隨意適用無過錯責任原則。
（二）、公證人法律責任宜采取過錯責任原則
正如上文所述，由于公證的局限性，公證員并不能保證公證活動不存在任何的錯漏。公證員對于公證對象只能起合理的保證作用。合理的保證責任是基于公證的成本效益原則。申請人需要平衡其支付的公證成本與取得的公證收益之間的關系。一般來說，公證工作越細，出現錯漏的概率越小，但是它同時意味著申請人所要支付的公證費用也越高。公證作為國家證明制度的產物，本來就是用來降低交易成本的，如果公證不但不能降低交易成本，反而提升交易成本，則公證變得得不償失，考慮到成本效益的原則，公證風險更有其存在的合理性。這也正是公證員承擔合理保證的理論基礎。
綜上，公證員若已盡應有的職業關注應予免責。當然，對此問題的探討也是一個價值判斷與國情相結合的過程，判斷公證員是否已盡職業關注是困難的，所以隨著公證與經濟的發展，未來極有可能采用保險論，即采無過錯責任原則。但目前，就平衡公證人與申請人利益以及兼顧公眾與行業（公證職業界）的利益，應采取過錯責任原則。
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