[ 李民 ]——(2003-7-28) / 已閱15738次
淺析探望權(quán)及其強(qiáng)制執(zhí)行
李 民
探望權(quán)，即父母對(duì)子女的探望權(quán)，是指父母離婚后，與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時(shí)間、地點(diǎn)探望子女的權(quán)利。探望權(quán)主體除父母外是否包括祖父母和外祖父母的問(wèn)題，在理論上還存在分歧。一種意見(jiàn)認(rèn)為：探望權(quán)的主體還應(yīng)當(dāng)包括祖父母和外祖父母。理由是從我國(guó)的國(guó)情來(lái)看，計(jì)劃生育是基本國(guó)策，大部分離婚當(dāng)事人的子女都是獨(dú)生子女，祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。這也是與我國(guó)婚姻法、繼承法中的隔代撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、代位繼承的精神相一致的。另一種意見(jiàn)則認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十八條第一款規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”探望權(quán)的主體不包括祖父母和外祖父母，因?yàn)榉捎忻魑囊?guī)定，只有不與子女共同生活的父或母一方享有探望權(quán)，法律沒(méi)有賦予其他人探望權(quán)。筆者同意第一種觀點(diǎn)，因?yàn)闊o(wú)論從子女成長(zhǎng)的需要，還是從我國(guó)婚姻家庭的現(xiàn)行規(guī)定來(lái)看，賦予父母以外其他與子女有密切關(guān)系的人享有探望權(quán)，是有必要的。
探望權(quán)行使的時(shí)間是離婚以后。通過(guò)離婚程序，夫妻雙方解除了婚姻關(guān)系，只有在雙方解除婚姻關(guān)系后，才產(chǎn)生探望權(quán)，如果仍然存在婚姻關(guān)系，也就不產(chǎn)生探望權(quán)問(wèn)題。探望權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，且應(yīng)包括祖父母及外祖父母在內(nèi)。一方行使探望權(quán)時(shí)，另一方有協(xié)助的義務(wù)。離婚后，子女一般是同直接撫養(yǎng)的父或母生活在一起，一方行使探望權(quán)，往往需要另一方的配合、協(xié)助，因此，法律規(guī)定另一方有協(xié)助的義務(wù)。探望方式一般有兩種：一是探望性探視。這種方式時(shí)間短，方式靈活；二是逗留性探視。這種方式探望時(shí)間較長(zhǎng)，可在約定或判令的探望時(shí)間內(nèi)，由探望人領(lǐng)走并按時(shí)送回被探望子女。
《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”。父母因探望權(quán)發(fā)生糾紛訴諸法院，法院首先必須主持調(diào)解，促使其達(dá)成調(diào)解協(xié)議，調(diào)解不成的，才能依法作出判決。不論是調(diào)解或判決，一經(jīng)生效，當(dāng)事人都必須依法履行義務(wù)。同時(shí)該法第四十八條規(guī)定：“對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺 繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任�！狈蓪�(duì)探望權(quán)賦予了強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但對(duì)如何強(qiáng)制執(zhí)行，司法實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題。
一、被執(zhí)行人的協(xié)助義務(wù)界定困難。被執(zhí)行人阻撓另一方行使探望權(quán)的，認(rèn)定被執(zhí)行人拒不執(zhí)行判決自無(wú)異議，但被執(zhí)行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權(quán)，能否認(rèn)定是被執(zhí)行人拒不履行協(xié)助義務(wù)？有時(shí)子女本身不愿到父或母處時(shí)，又如何處理？
二、缺乏法定的執(zhí)行措施。既然是執(zhí)行，就應(yīng)有一定的執(zhí)行措施，而民事訴訟法規(guī)定的各種措施如查封、凍結(jié)或替代履行等，對(duì)探望權(quán)的執(zhí)行都不適用。因?yàn)樽优⒎菆?zhí)行對(duì)象或標(biāo)的，不能對(duì)子女本身采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。有人認(rèn)為：有關(guān)當(dāng)事人拒不讓對(duì)方探望子女，執(zhí)行法院應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。但《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定于該法第十章，其內(nèi)容為對(duì)妨害民事的強(qiáng)制措施，因此，拘留、罰款等并非執(zhí)行措施。
三、執(zhí)行程序終結(jié)不易確定。婚姻法并未規(guī)定父或母行使探望權(quán)的期限，在子女成年前，父母對(duì)子女都有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)，因而可以認(rèn)為在子女成年前，父或母對(duì)子女都有探望的權(quán)利。這種權(quán)利從父母離婚時(shí)起將延續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，因此使如何認(rèn)定案件已經(jīng)執(zhí)行完畢十分困難。假設(shè)父母離婚時(shí)子女3歲，父或母行使探望權(quán)為每月1次，這個(gè)月的探望權(quán)問(wèn)題通過(guò)執(zhí)行程序獲得了解決，能否說(shuō)這起執(zhí)行案件已執(zhí)行完畢？而現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定又要求執(zhí)行案件的執(zhí)行期限為6個(gè)月。
由于探望權(quán)的執(zhí)行存在諸多困難，故筆者主張，可以從立法角度考慮，增設(shè)以下相應(yīng)規(guī)定：
第一、對(duì)被執(zhí)行人的協(xié)助義務(wù)，立法應(yīng)作出明確的界定。對(duì)被執(zhí)行人的一方拒絕另一方探望子女的處理，應(yīng)區(qū)別不同情況對(duì)待。如果子女拒絕探望，被執(zhí)行人本身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，就不能對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施。如果是被執(zhí)行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母設(shè)置探望障礙的，被執(zhí)行人亦沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，故也不能對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施。對(duì)這類(lèi)情況，法院應(yīng)告之受害人可依侵權(quán)賠償之訴對(duì)被執(zhí)行人以外的第三人另行訴訟，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。
第二，規(guī)定探望權(quán)受阻可以成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定訴訟理由。行使監(jiān)護(hù)權(quán)的一方拒絕對(duì)方探望子女，使子女得不到父或母的關(guān)愛(ài)，不利于子女的身心健康成長(zhǎng)，理應(yīng)成為變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由。
根據(jù)審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，在探望權(quán)案件的執(zhí)行中，以下處理方法可參考借鑒：
如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權(quán)受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或?qū)W校協(xié)助執(zhí)行探望。在國(guó)外，如離異一方拒不為另一方探視子女提供方便而需要采取強(qiáng)制措施時(shí)，一般是由社會(huì)義工對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督協(xié)助，避免影響子女的身心健康。在我國(guó)，婦聯(lián)和青少年權(quán)益保護(hù)部門(mén)可以作為法院執(zhí)行這類(lèi)案件時(shí)的協(xié)助單位。由幼兒園、學(xué)校、婦聯(lián)及青少年權(quán)益保護(hù)部門(mén)協(xié)助執(zhí)行，不會(huì)給孩子幼小的心靈帶來(lái)創(chuàng)傷。
如果是子女拒絕探望，應(yīng)區(qū)別情況對(duì)待。探望不僅是父母的權(quán)利，更是子女的權(quán)利。法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，分析子女能否獨(dú)立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，還是受直接撫養(yǎng)一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如當(dāng)事人雙方爭(zhēng)執(zhí)探視的是不滿10周歲的子女，即屬于無(wú)民事行為能力人的，在執(zhí)行時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照人民法院已生效的法律文書(shū)中確定的探望時(shí)間、方式進(jìn)行。如果子女已滿10周歲但不滿16周歲，并且智力發(fā)育正常，法院應(yīng)當(dāng)征求子女的意見(jiàn)，做好執(zhí)行前的思想工作。其次，要耐心細(xì)致地做好雙方當(dāng)事人的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方疑慮，告知其依法享有的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。負(fù)有協(xié)助義務(wù)的一方當(dāng)事人仍不自動(dòng)履行判決確定的協(xié)助義務(wù)的，人民法院應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條第一款第（六）項(xiàng)的規(guī)定，采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
此外，這類(lèi)案件因允許延長(zhǎng)執(zhí)行時(shí)間，其他民事案件的執(zhí)行，除定期支付撫養(yǎng)費(fèi)的離婚案件外，往往是一次執(zhí)行完畢，而探望權(quán)具有行使時(shí)間長(zhǎng)期性和行使次數(shù)的反復(fù)性特點(diǎn)。如一次執(zhí)行完畢即告結(jié)案，不利于對(duì)被執(zhí)行人保持法律的威懾力，極有可能使權(quán)利人的權(quán)利再次受到侵犯，再次提起執(zhí)行，從而出現(xiàn)一個(gè)判決書(shū)或調(diào)解書(shū)而權(quán)利人多次或反復(fù)申請(qǐng)執(zhí)行的局面。因此，此類(lèi)案件不宜倉(cāng)促結(jié)案，應(yīng)在一次執(zhí)行完畢后等待觀察一段時(shí)間再作出相應(yīng)的處理。唯有如此，才能確保法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。
江蘇省句容市人民法院
