[ 傅召平 ]——(2003-8-9) / 已閱23330次
舉證責任與民事審判方式改革
傅召平
引 言
近幾年，全國各地人民法院響應最高人民法院的號召，掀起了一場審判方式改革的熱潮，強化當事人舉證責任作為民事審判方式改革的重要內容已被列入工作日程，人民法院通過強化當事人舉證責任，使審判資源在有限的時間和空間上發揮更大的效率和效益， 對于提高辦案質量，保證嚴肅執法起到了良好的積極的作用．
舉證，是民事訴訟當事人在訴訟中所享有的權利， 也是當事人進行訴訟所應承擔的義務。現行民事訴訟法第六十四條規定： “當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。 “當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。” “人民法院應當按照法定程序，全面地，客觀地審查核實證據．”該條第一款是規定當事人的舉證責任，第二款是規定當事人的舉證責任與人民法院證明責任的連接點，第三款是規定人民法院的證明責任(本文將法院審核證據的責任稱之為證明責任，因為審核證據只是行為， 證明事實才是目的，審核證據是現象，證明事實才是本質，審核證據包含在證明責任之中)．民事訴訟法對舉證責任雖然只簡約地規定了三款，但是其對目前正在進行的民事審判方式改革所起到的作用卻是巨大的，而且引起了民訴法學界對選擇民事訴訟模式的無限遐想，1 筆者是基層司法工作者，學識淺薄，無力下海弄潮，在本文隨聲附和地談談舉證責任和民事審判方式改革兩者相互作用關系，算是在民事訴訟法學研討中湊湊熱鬧。
一
舉證責任直接規制著民事訴訟的構造形態，是民事訴訟法的“實體法”，在民事審判過程中居舉足輕重的地位。所謂舉證責任，就是指當事人對自己提出的主張，有提供證據加以證明的責任。民事訴訟法教科書中關于舉證責任的界說大體上有行為責任說、雙重含義說，義務說、危險負擔說等。
行為責任說是指當事人在訴訟中對自己提出的主張負有提供證據來證明其主張是真實的責任，該學說在民事訴訟法(試行)頒布的八十年代較為流行，原因是：1、當時我國民事訴訟模式屬與當事人主義對立的職權主義，人民法院包攬了全部的調查取證．2、人民法院對于案件事實真偽不明的現象采取否定態度，追求絕對真實。 “既要求當事人對自己的主張提供證據，又要求人民法院全面客觀地收集調查證據，將兩個方面的積極性結合起來，以便揭示案件的客觀真實情況，這是我們的基點。”2
雙重含義說指舉證責任包含兩方面的基本內容，即行為責任和結果責任，3 在訴訟進行中，法律要求當事人就自己的主張實施提供證據行為和證明行為， 結果責任是指當事人對自己的主張不實施舉證行為或在其主張無法證實時承擔不利訴訟后果的責任。我們之所以能夠接受結果責任，是因為：1、現行民事訴訟法修改了舉證責任制度。現行民事訴訟法第六十四條第二款將原來的“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據”進行了修改，突出了當事人的舉證責任。2、立法者認識到了案件事實確有真偽不明的現象，然而人民法院對此種案件又不得拒絕審判，因此采取當事人舉證責任，由當事人來承擔舉證不能的敗訴后果。
義務說認為我國民事舉證責任的法律屬性屬于訴訟義務，4 因為在我國民事訴訟制度中，舉證責任不僅含有實體上的敗訴危險屬性(內在動力)，更重要的還滲透著訴訟上的事實義務屬性(外在動力)；訴訟上的真實義務較諸實體上的敗訴危險，處于更高的理論層次，更貼近我國民事舉證責任的本質屬性，因此，我國民事舉證責任的法律性質，不容置疑地屬于訴訟義務的范疇。
以上三種舉證責任界說反映了我國民事訴訟法在不同歷史時期舉證責任的不同內涵，筆者認為，舉證責任內涵的變化，同時體現出我國民事審判方式的變化，即從職權主義到弱化職權主義、強化當事人主義變化的整個過程，我國從過去的單一計劃經濟體制到有計劃的商品經濟和社會主義市場經濟的轉變，社會經濟制度發生了深刻的變化，因此作為上層建筑的民事審判方式也應當作相應的調整和改革，提高民事審判效率和效益，便有限的審判資源得到最大限度的利用和配置。
很少有人去注意舉證責任與證明責任之間的差別，在一般教科書中，往往認為舉證責任即證明責任，或者舉證責任又名證明責任。5 舉證責任與證明責任兩個名稱的差別，源于歷史上移譯過程中產生的訛。6 但是正是這種訛，不僅幫助我們認識到在民事訴訟中有兩類不同性質的證明活動，而且也為這兩類活動提供了兩個合適的名稱。從實然法來看，舉證責任是當事人在訴訟中有對自己的主張提供證據的責任；證明責任則是人民法院為作出裁判，有確認裁判所依 據的一切事實(證據)真實性，相關性、可采性(合法性)的責任。如現行民事訴訟法第六十四條第一款，就是關于舉證責任的規定，第三款和第六十三條第二款“以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”等等條款，都應當視為關于證明責任的規定，由此觀之，舉證責任與證明責任的差別在于：舉證責任的承擔者是訴訟各方當事人，而證明責任的承擔者則是人民法院；舉證責任沒有直接的法律后果，當事人舉證不能的法律后果必須通過人民法院的證明責任才 能發生，而證明責任的負擔則是一定有直接的法律后果，人民法院完成證明責任，一定使一方當事人遭受敗訴或部分敗訴的后果；舉證責任可以放棄以及在當事人之間轉移，而證明責任既不能放棄也不能轉移。舉證責任與證明責任互相區別，是否還有聯系呢?回答是肯定的。民事訴訟法第六十四條第二款的規定， 表明了舉證責任在特定的訴訟條件下，可能向證明責任轉移，這個特定條件就是“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集”的證據，此時，這種難以自行收集的證據就會離開舉證責任的范圍，而成為證明責任的內容，人民法院對此種證據“應當調查收集”。民事訴訟法在這里實際上為舉證責任與證明責任提供了一個連接點，是有了這個連接點，舉證責任才有向證明責任轉移的可能．但是，即使在人民法院通過承擔證明責任來調查收集當事人及其訴訟代理人不能自行收集的證據的情況下，當事人仍不能免除對舉證責任的負擔。人民法院的這種行為可以說是當事人舉證責任的“延伸”，是一個代行為，這個代行為不可能永遠停留在證明責任內，一旦完成，它將返回到當事 人的舉證責任中去，因此民事訴訟法第六十六條又規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”，質證的證據當然包括人民法院代為收集的證據。
筆者不惜筆墨闡明舉證責任與證明責任兩者之間的關系，意在折射出兩種責任的承擔者—— 當事人和人民法院(或行使審判權的法官)在訴訟過程中的不同角色．我國過去實行職權主義民事訴訟，現行民事訴訟法頒布后，我們的法官還有相當多數沉浸在職權主義模式中，包攬全部調查取證活動；也有少數法官誤解當事人舉證責任，凡證據均是當事人負責收集遞交，不管當事人能否客觀上收集到，法官在所不問．筆者認為上述兩種不良傾向在民事審判方式改革過程 中都可能發生，這實際上是法官在舉證責任與證明責任之間的角色錯位。當事人各方按照舉證責任的分配各自承擔舉證責任是原則，在特定的訴訟條件下，當事人的舉證責任可以向法官的證明責任延伸是例外，這是我國現行民事訴訟模式的內在要求，對民事審判方式改革有著積極的意義：7
首先，使訴權和審判權在訴訟證據制度上的混淆得到了解決。根據民事訴訟法第六十四條規定的舉證責任，民事審判方式實行當事人舉證，法官聽證，當事人行使訴權，法官行使審判權，當事人依照訴權要求舉證，法官按審判權要求對當事人舉出的證據的真實性，相關性，可采性進行審查，運用理性思維，綜合當事人的證據對案件事實進行證明：在民事審判的法庭辯論階段，當事人各方也運用各自的證據進行證明，那么當事人的證明與法官的證明活動有何區別? 筆者認為，兩者的區別是明顯的：1，當事人的證明活動由當事人的辯論權派生，是訴訟權利，可以行使亦可放棄，而法官的證明活動是審判權的必然要求，不得放棄；2、在可能的情況下，當事人舉的證據至他自己能充分證明他的主張止；法官的證明活動是行使審判權的具體形式，不圃于任何當事人的證明活動，以最大限度再現真實為己任。3．當事人的證明屬舉證責任范疇，法官的證明活動屬裁判范疇，然而法官是不得承擔舉證責任的．任何人均不得為自己的法官，這是一項公認的訴訟活動原則，人民法院不承擔舉證 責任正是此項原則在民事訴訟的證據制度方面的良好體現．如果人民法院承擔舉證責任，那么這不僅僅意味著違背了任何人均不得為自己的法官，更意味著人民法院可能會背離“以事實為依據”的基本訴訟原則。 4、當事人的證明在特定訴訟條件下，可以向法官的證明活動轉移，而且這種轉移是單向可逆的，即當事人的證明可以向法宮的證明轉移，當事人的證明通過法官的證明—旦完成之后，就立即返回到當事人的證明活動中，法官的證明卻不能向當事人的證明轉移。法官的證明總是有結果的，這種結果就是由當事人承擔的勝訴或敗訴后果。所以說，區分了舉證責任與證明責任，也就解決了法官“包攬取證”的問題，解決了當事人的訴權與法官審判權相混淆的問題．
其次，有利于提高審判質量．包括審判效果、庭審質量。訴權行使和結果公正在內的審判質量，通過當事人的舉證責任得到了提高．因為當事人對案件最了解，對所需何種證據以及到何處去收集最清楚，對為證明自己的訴訟請求而舉證最積極，不僅保證了當事人舉證權利的充分行使，加快了審判速度，提高審判效率，而且雙方當事人彼此之間所舉之證、反駁之證，從不同角度去認定和否定主張的事實，為防止先入為主、主觀臆斷、法官客觀聽證和采信證據、處理“公正”奠定了基礎．
第三，保障律師代理作用的正確發揮．在過去傳統的民審判方式中，由于不區分舉證責任與證明責任，律師的訴訟代理活動，主要是靠查閱法院“包攬取證”的卷宗，往往出現律師與法官訟爭的現象，影響了律師訴訟代理作用的正確發揮。在民事審判方式改革中，我們必須厘清當事人舉證責任與法官的證明責任之間的關系，實行當事人舉證，把律師訴訟代理行為的主要基點引導和規范到積極為被代理人舉證查證上，變過去同法官“對峙”為與對方當事人之間相互舉證、質證及訟爭，發揮了律師訴訟代理人的正確作用。
二
我們在對舉證責任有了初步了解之后，再立足民事審判方式改革的現實，來審視民事審判方式改革的依據，目標及舉證責任在審判活動中的價值體現。目前，我國民事訴訟學界對我國民事訴訟模式的屬性、轉換及選擇之研究，可謂百花齊放，研討氛圍異常濃厚．但是理論上的眾說紛紜和混亂不清業已導致審判業務中無所適從，具體到民事審判方式改革中來看就是缺乏理論指導，8 審判方式改革只得按照法院領導和上級法院的要求，摸著石頭過河，走一步看一步， 錯了重來．
筆者認為，在沒有統一的權威理論指導之前，我們的民事審判方式改革只能從民事訴訟活動自身構成要素出發，摸索改革的方向。眾所周知，當事人及其訴訟代理人的訴訟活動和人民法院的審判活動是構成民事訴訟的兩大組成都分。證據是民事訴訟的中心環節，從這個視角來考察，我們可以將當事人及其訴訟代理人的訴訟行為視為舉證行為，人民法院的審判活動可以視為證明行為，那么民事審判方式改革的主線也就可以視為如何正確規范當事人的舉證責任和人民 法院的證明責任。
民事審判方式改革的依據是什么?對此，司法界和學術界仁者見仁，智者見智。有人認為，民事審判方式改革是改不利于社會主義民主法制之誤，是革不利于社會主義市場經濟運行之弊，因此不必拘泥于民事訴訟法的個別規定，該執行的須執行，該突破的要突破，9 筆者作為司法工作者，對此不敢茍同。如果我們的審判方式改革將民事訴訟法典都改了，那么民事訴訟法典的權威何在?全國人大的權威何在?民事審判方式改革只能是改掉那些不符合民事訴訟法規 定的舊習慣，舊做法，中心環節就是改掉過去人民法院包攬取證的舊做法，正確界定當事人的舉證責任和人民法院的證明責任，真正貫徹實施民事訴訟法。證據制度是民事訴訟的生命力所在，沒有證據就沒有訴訟。然而離開法律規定去給當事人分配舉證責任，不但有悖程序正義，而且也是違法的，因此民審判方式改革只能依據民事訴訟法進行。對人民法院來說，審判式改革，不如說改良或改。
民事審判式改革的目是什么?可以從不同的側面作出不同的歸納。從人民法院工作實際來看，我們認為民事審判方式改革所追求的目標應當是實現當事人充分行使訴訟權利，提高審判效率和質量，樹立人民法院的公正形象和司法審判的權威性。過去我們一些法官由于包攬取證，在庭前就掌握了案情，庭審中不由自主地按照自己的思路指揮法庭調查、辯論活動。當事人被動受審，而遭受法官取證“突襲”的當 事人則對人民法院的公正性產生了懷疑。改革審判方式的目的，就是要糾正法官“主動管理”的錯誤心態，分清當事人的舉證責任與法官的證明責任，讓當事人在公正的程序中舉證，質證，法官綜合各方證據對案件事實進行證明。由于當事人各方在整個庭審過程中經受了公正，平等、民主的待遇，因此不管實體結果如何，出于訴訟程序正義的無可挑剔，人民法院的公正形象和司法審判的權威自然會在其心目中塑造起來．
我國民事審判方式改革只能依據現行民事訴訟法進行，同時我國現階段民事訴訟模式也只能是職權主義與當事人主義高度兼容的混合式訴訟模式10 (即現代職權主義)， 這種訴訟模式在民事審判中當事人的舉證責任與法官的證明責任的聯系中也得到了印證。前面談到，當事人的舉證責任在特定的訴訟條件下可以暫時向法官的證明責任轉移，即法官為完成證明責任得依職權代為當事人舉證。這就充分說明，我們的民事訴訟模式中還帶有職權主義色彩，法官在訴訟中，對訴訟的中心環節——舉證還有著較強的干預。
在明確了我國現階段民事訴訟模式屬混合式這個前提之后，我們再來看民事審判方式改革中如何處理當事人的舉證責任和人民法院的證明責任．人民法院包攬取證顯然是與審判方式改革背道而馳的，但是將收集證據的責任一概推給當事人，也不是符合法律規定的．負有舉證責任的當事人舉不出證據，不是必然要承擔敗訴后果，而要看舉不出證據的原因。11 最高人民法院于98年7月6日公布了《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》，《規定》對當事人的舉證責任向人民法院的證明責任轉移的連接點進行了例 舉：“l、當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自 行收集并已提出調取證據的申請和該證據線索的；2、 應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的；3、當事人雙方提出的影響查明案件主要事實的證據材料相互矛盾，經過庭審質證無法認定其效力的；4、人民法院認為需要自行調查收集的其他證據。上述證據經人民法院調查，未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果。”可以看出，《規定》對連接點的例舉與最高人民法院關于適用《中華人民共和國民 事訴訟法》若干問題的意見第73條的例舉相比較有了一些變化，但仍保留了“人民法院認為需要自行調查收集”這一彈性條款，更進一步說明了我國民事審判方式改革中必須保留職權主義，不能照搬當事人主義，而應兼采兩者之長。 《規定》第二十一條至第三十條對人民法院的證明責任的規則進行了詳細地規范，使人民法院的證明活動高效有序運作．
從法理上看，民事審判方式改革是為了更好地實現民事訴訟的目的。然而，現代民事訴訟目的論具有多重性，那么我國應如何確定民事訴訟目的呢?首先，民事案件事實審理應當追求客觀真實仍是最高理念；其次，基于當事人的程序保障、訴訟的促進、訴訟經濟等因素的考慮，人民法院在訴訟中，必須兼顧當事人的實體利益和程序利益，同時賦予當事人自由、平等地追求此二利益的機會。12 在我國民事訴訟目的論中，發現和保護真實是我們的傳統做法，但是對當事人的程序利益的保護卻很不足。筆者認為，在民事審判方式改革中，保護當事人的在訴訟中的程序利益，重要的切口在落實當事人的舉證責任，劃清其與人民法院的證明責任的界限，充分調動并保護當事人的舉證積極性。而且在民事訴訟中；舉證責任有它獨立存在的自由與公正的內在價值。
舉證責任是包含有風險負擔的訴訟義務，同時也是當事人的一項訴訟權利，它的自由價值體現在：l、當事人在訴訟中的舉證不受人民法院的壓抑，當事人的舉證權利小而言之是訴訟權利，大而言之可上升至受司法保障的憲法權利，對當事人的舉證，人民法院不得拒絕審判。2、對當事人提供的證據，人民法院進行證明時不受訴訟外干擾。人民法院的證明活動屬審判權范疇，不應受行政權等外界壓力干擾，舉證責任的公正價值體現在：l、當事人在訴訟中的舉證是 平等地參加，人民法院保持超脫中立位置，除非當事 人找到舉證責任與證明責任的連接點并申請時，人民法院不代為取證。2、當事人的舉證是在庭審公開的情況下進行，人民法院不搞暗箱操作，事前禁止單方接觸。
從法經濟學的角度來看，民事審判方式改革中正確處理舉證責任與證明責任，有利于降低審判成本，也許有人提出審判成本降低了，但當事人的訴訟成本增加了，因此整個訴訟成本總量還是沒有變。這種說法無疑是有道理的，但是，如果舉證責任與證明責任界限不清，那么當事人為了把本應由自己負擔的舉證責任向人民法院轉移，并在訴訟外進行大量非公開的投入，而且這種投入是個不可估測的變量，也許是吞噬金錢的黑洞．如果將當事人這些投入算進來，那么 貫徹實行舉證責任制度的訴訟成本總量會大大下降，況且，在訴訟中正確處理舉證責任與證明責任，有利于人民法院利用有限的審判資源，在有限的時間與空間里解決更多的民事爭議，這就是舉證責任在審判過程中效益價值。
結束語
有人會提出，本文所稱的“證明責任”實際上就是民事訴訟過程中人民法院“審查核實證據”。本文認為，之所以棄“審查核實”而取“證明責任”，是 因為在民事訴訟法證據制度中，人民法院承擔的不僅僅是“審查核實證據”，而是更多，一定程度上講，審判權的最終實現，要取決于證明責任的圓滿完成，有證據，方有“審查核實”的對象，所以人民法院必須收集當事人提供的證據，在特定條件下，人民法院還代為當事人提供因客觀原因不能提供的證據，人民 法院的代為舉證將通過質證程序回到當事人那里去(風險后果由當事人負擔)，最終再回復到證明責任中來，等等，民事訴訟法的“審查核實”卻不足以描述這些，“證明責任”恰好可以較為圓滿地說明它們，更何況“證明責任”包容了“審查核實”。令人遺憾的是，由于立法的缺陷，現行民事訴訟法缺乏庭前證據開示制度、舉證時限和當事人舉證責任分配的規定，這使得目前人民法院的某些證明活動陷入非理操作，如要求當事人庭前交換證據，向當事人送達《舉證須知》，限時要求當事人舉證等，我們期待著民事訴訟 法修改時能夠完善這些內容。
（于1998年秋）
注釋：
(1)何文燕教授主張在確定我國民訴模式改革目標時，應以現行的職權主義民訴模式為基礎，兼采職權主義與當事人主義兩種模式之長建立一種高度兼容的民訴模式，即現代職權主義模式。謝安山、王伯山、宋純新等同志主張建立以當事人主義為基礎吸收職權主義的優點，實現兼收并蓄的新型審判方式；張衛平教授主張我國應選擇大陸型的當事人主義模式。轉引自《法學研究》98年第3期， 李浩： 《法官素質與民事訴訟模式的選擇》。
(2)參見周道鸞主編《民事訴訟法教程》P124， 法律出版社。
(8)參見梁書文等主編： 《民事訴訟法及配套規定新釋新解》P195，人民法院出版社。
(4)參見湯維建：《論民事舉證責任的法律性質》，載《法學研究》92年第3期。
(6)參見巫宇甦主編： 《證據學》P92，群眾出版社。
(6)舉證責任和證明責任均從英文burden of proof翻譯而來，由于譯名的差別產生了兩個名稱。 參見劉海東等《舉證責任與證明責任》，載《法學》 93年第3期，
(7)參見王柏山，宋純新主編： 《辯論式審判方式操作實務》P105，人民法院出版社。
(8)張衛平教授認為，民事訴訟法學領域一直比較冷清，平靜，在學術界還沒有留神的情況下，人們便大膽地實施和推進了民事審判方式的改革，但是學術界不甘心這種被動局面，迅速地投入了民事審判改革研究領域，從而形成了民訴理論的熱點研究。參見張衛平： 《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《現代法學》96年第6期。
(9)參見田平安： 《民事審判方式改革探略》， 載《現代法學》96年第4期。
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