[ 解空 ]——(2003-8-21) / 已閱51582次
司法視角下的正義、公正和公平
摘要：十五大、十六大報告連續提到司法改革，并相繼出現了公正、正義和公平三個概念。可見司法改革勢在必行，且公正、正義和公平應該成為司法改革的目標和準則。在司法領域，正義就是公正和公平。公正和公平作為正義的兩個方面各有側重。公正強調形式，是對法官和程序的要求；公平強調實質，其對象是訴訟兩造。當前的司法改革應遵循一定的原則，也就是要符合公正和公平的具體要求。在公正方面對法官而言是法官獨立、法官中立、法官權威和司法約束，對程序而言是重視程序、司法公開、實行對抗制等內容；公平又反映在訴訟雙方權利對等、有效參與原則和效率原則三個方面。這些具體要求是公正和公平的細化，但又將作為抽象原則指導著司法具體制度和程序的設計和完善。
關鍵詞：正義 司法改革 公正 公平
Abstract: 15th and 16th NCCPC (National Congress of the Communist Party of China) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. We can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. In juridical area, justice is impartiality and fairness. But as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. Impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. Fairness stresses on essence and its aims are the concerned. Now the judicial reformation must follow some principles. In the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. On impartiality to judge they’re judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process they’re procedure, judicial avowal and antagonism. Fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. These requests are specifies to impartiality and fairness. At the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.
Keywords: Justice, Judicial reformation, Impartiality, Fairness
引 言
“我國在建立一種合理的司法制度乃至整個法律制度上面臨著十分特殊的困難。這種困難不完全在于從立法上確立一套所謂’現代型’體制，還在于附著于體制之中的具體的、甚至相當細瑣的小制度是否也能夠得到確立，在于操作這種大體制與小制度的人們的觀念是否適應體制與制度的要求。本世紀以來，我們在體制構建方面一直不落人后的，但是抽象的大體制禁不住與之背離的小制度的掣肘和抵消，加之一些配套概念未能確立，于是出現了種種實踐上的缺陷，造成了設計者的美好構想不能兌現于制度運作的實際。久而久之，人們便不可避免地對法律制度有效調整社會生活的可能性發生懷疑，甚至對法治或依法治國本身的信念發生動搖。”[1]
司法改革的必要性不言而喻，它接連成為黨的十五大、十六大報告的組成部分。繼十五大提出公正，十六大報告又進一步提出公平和正義。至此，正義、公正和公平三個概念都正式以黨的決議的形式出現，正義、公正和公平應當成為司法改革的目標和原則。然而，這三個概念又是模糊的，怎樣賦予它們科學合理的內涵，以指導我國正在進行的司法改革，促進我國的社會進步，這是個艱巨緊迫而又具有重大現實意義的任務。可能是筆者孤陋寡聞，迄今尚未見到關于這方面的較為系統的論述，希望以此文填補這種缺憾。故本文將試圖在司法的視角下就正義、公正和公平進行探討，在理清三者之間關系的同時深入地分析它們各自的內涵，研究它們作為抽象的原則如何確保“抽象的大體制”與“具體的、甚至相當細瑣的小制度”之間的協調，順帶提及司法改革的重點。
第一章 什么是司法的視角
首先有必要對題目中的“司法的視角”作一下解釋。
現代意義上的司法已突破傳統意義上與立法、行政相對應的法院審判活動的范疇，指以法院為核心并以當事人的合意為基礎和國家強制力為最后保證的、以解決糾紛為基本功能的一種法律活動。[2]（P26）所以從廣義上講，司法實際涵蓋了司法制度、司法活動及其相關的內容。司法制度，包括國家通過立法形式所確定的帶有法律效力的有關司法權、司法機關和訴訟程序的全部規范，換句話說就是上文所提到的“既定的法律規則”。司法活動則是司法機關按照國家程序法規定所進行的全部司法實踐活動，主要包括法院的訴訟審判活動，檢察機關代表國家提起的公訴，以及法律監督的各項職能，國家各級監獄依法監管罪犯的全部行刑活動等。
狹義的司法是以審判為主要內容的法院活動及其所依賴的制度規范，亦即傳統意義上的司法。
審判不是司法的全部內容，但是不論怎么講，卻都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律規則為前提，運用其特有的解紛原理，以維護社會秩序和安全、保障公民的各項權利為基本職能。”[2]（P4）而本文所謂的“司法的視角”也正是取這一種狹義的理解，始終強調一點——以審判為核心。
第二章 正義概念的發展和司法中的正義
第一節 正義的概念
在我國，正義包含著一切美好的事物和信念。
然而，正義一詞最初卻是由西方傳來的。西方法文化的的核心問題就是法與正義（jus e justum）的關系問題，故而正義成為法學家們永久的話題。正義的理論是關于正義是什么，作為一種倫理標準如何決定它的地位，決定這種標準的要求實際上是什么的理論。自其誕生以來，無數的學者和思想家賦予了它不同的內涵。
在古希臘，正義以一種調整自然力對宇宙組成部分的作用，保證平衡與協調的先驗宇宙原則第一次出現。畢達哥拉斯發展了正義是平等的思想。
柏拉圖把正義看作是個人和國家的“善德”。正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。[21](P31)
亞里士多德說：“政治學上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認識，正義是某種事物的‘平等’（均等）觀念”。[11](P148)
西塞羅認為正義是“使每個人獲得其應得的東西的人類精神意向”。[22]（P216）
烏爾比安說：“正義是給予每一個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望。”
阿奎那認為正義是“一種習慣，依據這種習慣，一個人以一種永恒不變的意愿使每個人獲得其應得的東西”。
總體來講，盡管柏拉圖講到國家、亞里士多德講到公共利益，但是正義的范圍限于那個特定社會的很小一部分人，不可能遍及社會全體成員。中世紀及中世紀以前對正義的理解也多限于個人，具有很強的局限性。進入近現代特別是20世紀，人們對正義的關注從個人擴大到社會，正義關注的對象具有了相對的普遍性。
18世紀末，康德的觀點導致了如下態度：在正義的名義下，自由應是最大限度的，而限制應是最小限度的。
20世紀初，社會法學的耶林和狄驥拋棄了正義的直覺概念，分別在對個人、社會和公共利益的安全與保證中和社會團結中發展了正義和社會功利主義的正義理論。著名的社會法學代表人物龐德說：“在倫理學上，我們可以把正義看成是一種個人美德或是對人類需要的一種合理、公平的滿足；在經濟學和政治學上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度；在法學上，我們講的執行正義（或法律）是指在有政治組織的社會中，通過這一社會的法院來調整人與人之間的關系及安排人們的行為；現代法哲學的著作家們也一直把它解釋為人與人之間的理想關系。”[3](P73)
博登海默認為“滿足個人的合理需要與要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度--這是維持文明社會生活方式所必要的--就是正義的目標。” [4](P238)
在《正義論》中，羅爾斯認為正義的主題或對象就是社會，尤其是社會的基本政治和經濟制度。正義即指制度的道德、制度的德性，是指稱社會基本結構的屬性是否道德的一個概念。正義原則必須是這樣的原則：它們具有一般的形式，普遍適用于一切場合，能夠公開地作為排列各種沖突要求之次序的最后結論來接受。[10]
大致看來， “給予每個人以其應得的東西”或者說“各得其所”的確體現了正義最為一般的規定性，它可以適用于歷史上的每一個時代，似乎具有永恒性。但是正義是個抽象的概念，涉及價值判斷，屬于意識形態的范疇，不可避免的要受到學者們所處社會的物質生活條件的制約，更要受到學者階級地位的制約，所以就象“變幻無常的臉，隨時可呈現出不同的形狀及極不相同的面貌。” [4](P240)即使資產階級法學家也已意識到這一點，正如凱爾森所言：實際上用來作為正義標準的規范是因人而異的并且是經常相互沖突的。某一事物是否正義只是以認為存在適當正義規范的人而定。這一規范也只是為了那些由于這一或那一理由，對該規范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因為此，自然法學派的正義遭到了不少批判。許多法理學家或學派因各種不一的原由，根本否定這種探討的可能性、適當性或必要性。凱爾森甚至譏之為“是一個典型的幻想，是為了使主觀利益加以客觀化”。[18](P49)
在談到正義時，馬克思也曾指出：“生產當事人之間進行交易的正義性在于：這種交易是從生產關系中作為自然結果產生出來的。交易的法律形式--契約，其內容只要與生產方式相適應，相一致，就是正義的；只要與生產方式相矛盾，就是非正義的。在資本主義生產方式的基礎上，奴隸制是非正義的；在商品質量上弄虛作假也是非正義的。” [7](P339）恩格斯在批判普魯東時指出：“這個正義卻始終只是現存經濟關系在其保守方面或在其革命方面的觀念化、神圣化的表現。” [6](P539)他們都側重于從經濟特別是階級結構的的角度對正義進行解釋，否定正義的獨立實在性。
但是，我們肯定正義思想作為意識形態的階級性，并不必然地排斥其科學性、客觀性。只要這種意識形態所反映的社會集團的利益是與歷史發展的客觀趨勢相一致，就可以認為它具有客觀性，是與客觀性相容的。盡管馬克思主義經典作家否定正義的獨立實在性，這不表明他們否認正義在特定社會的制度構建上的積極意義。尤其在今天，我們不能因為馬克思主義經典作家批判過階級社會的正義，就盲目地否定我們今天追求社會主義正義的合理性。
正義的理論內核是不變的：法與正義相同一。正義與法的這種與生俱來的緊密聯系在古往今來的各種定義中得到了充分的體現。正因為此，幾千年來西方人不斷的追求正義與法的完美統一，終于在資本主義實現了法治，一定程度上達到了這個目標，他們積累了幾百年的豐富成果和經驗不容我們忽視。尤為引人注意的是以正義為核心的自然法理論在20世紀的復興。自然法思想在西方源遠流長，19世紀因為實證主義哲學的影響，自然法思想幾近銷聲匿跡。兩次世界大戰給人類帶來的巨大災難，對人權造成的令人發指的踐踏，促使人們深刻反思實證主義哲學，并激發了人們對正義理想的莫大關注和興趣。以此為契機，自然法思想才得以復興和蓬勃發展。再者，人們在“由法學方法論、法律詮釋學的反省思索中，益加發現法官斷案仍難以憑借完全免除價值判斷的條文操作而便可推導出結果。況且，如果法律體系本身是邪惡不義的，則一個‘合法’、基于此法律體系內在結構本身可被稱為‘正確’的判決，卻不是一個‘正義’或‘道德上正確’的判決，則亦未能實現法律之終極目的。” [8]且“今日基本人權的理念在國際、國內法律體系中的大行其道，被視為最高指導原則，以及甚至以往只在反映“‘力’的國際法之中，確立民族自決權、非戰、否認征服及在威脅下定約的合法性……，則今日法律，顯然并無‘不管道德了’、‘離道德越來越遠’的跡象，反而更具道德的自覺。” [8]
因此，可以肯定地說，正義在今天仍然有其生命力。
由于意識形態的原因，我們曾經對西方精神文明持有不同程度的偏見，特別是常常以建設有中國特色為由不加區分地拒絕和排斥。正義，也長期作為西方資產階級法學的觀念不被接受。然而可喜的是，正義原則作為法律的核心和基本原則，在建設法治國家進程中的作用，逐漸為我國認識到并應用于我國的法治建設實踐。黨的十六大報告也首次正式以黨的決議的形式提出了正義，為建設和實現社會主義的正義提供了理論支持，依法治國方略的內涵得到了擴展和充實。
要適應我國的國情和現實的需要，需要我們從馬克思主義法學的角度出發，對正義作出科學的定義。楊一平博士這樣定義：“正義就是各得其所，而所得的內容是由每個人所處的時代的物質生活條件和文化背景決定的。” [2](P20) 這無疑揭示了正義的本質，是較為科學的定義。但是限于本文所討論的是司法視角下的正義，正義的內涵又不僅于此，它有著更為具體的內涵，因為和下文有極其重要的關聯，在此暫不作出界定。
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