[ 王雙厚 ]——(2003-8-27) / 已閱42449次
從對前面美國幾個典型的專利侵權判定案例的分析可以看出，美國適用等同原則經歷了一個由“整體等同”到“與權利要求中具體某項具體特征的等同”的過程，而且至今適用等同原則的指導思想仍然沒有統一。
公平原則是法律的一個非常重要的指導思想，適用等同原則正是體現的公平原則，如果被告將專利權利要求中的特征進行常規的改動就認定不侵權，這顯然對專利權人是不公平的，但是如果適用等同原則任意改變專利保護范圍，那么對社會公眾又是不公平的，如何適用等同原則實質上就是如何在專利權人的權利和社會公眾的權利之間找到一個平衡點。
筆者認為，適用等同原則時，將被控物與專利權利要求中的某項具體特征進行等同判斷似乎更為妥當。專利的保護范圍應該保證相對確定，這樣社會公眾才能做到“有法可依”。將被控物與權利要求中的具體特征進行比較，專利的保護范圍能夠達到相對確定。權利要求的各個特征組合到一起共同構成了專利的保護范圍，公眾明白如果產品具備了權利要求的每一個特征或者等同物，那么就構成侵權。但是如果適用“整體等同”原則，則容易造成保護范圍的不確定性，因為適用“整體等同”原則經常會出現被控物缺少權利要求一項或者多項特征仍然被認定侵權的情況。社會公眾會對專利的保護范圍會比較模糊，在對專利的保護范圍都不能確定的情況下，判定其承擔侵權責任，這對社會公眾顯然是不公平的。
進行等同判定需要明確兩個前提條件，一個就是“等同”站在什么人的角度進行判定，另一個是以什么時間作為判定的基準時間。
等同應該是站在“本領域普通技術人員”的角度進行判定，這一點是我國司法界認可的。所謂“本領域普通技術人員”是一種假想的人，專利局《審查指南》對此的定義是，本領域普通技術人員知曉所屬技術領域的現有技術，具有一般的知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同。在某些情況下，站的角度不同，適用等同原則得到的結論也就不同。比如，被控物采用了一種替換權利要求中某一項特征的結構，如果站在不具備本領域常識的社會公眾的角度看，這種替換屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權的結論。而站在具備本領域常識的“本領域普通技術人員”的角度上看，這種替換屬于本領域常規的替換，屬于等同侵權。又有一情況，被控物的替換在“本領域普通技術人員”的角度上看，屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權的結論，而在本領域的專家來看，這種替換很容易想到，因此屬于等同侵權。因此，明確等同侵權判定是站在什么角度上看是十分必要的。
等同的侵權判定的基準時間應該是侵權行為發生的時間，這一點在國內尚有爭議，還有一種觀點是以專利的申請日為基準時間。在審理知識產權案件比較權威的北京高級人民法院試行的《專利侵權判定若干問題的意見》中，明確闡明了等同的侵權判定基準時間為侵權行為發生的時間。筆者也同意此觀點，因為科技的發展是非常快的，一項專利最長的要保護二十年，很有可能在專利授權后的幾年里又出現了新的技術。假如被控物用新出現的技術替代了權利要求的某一項特征，這種情況下，如果基準時間定在專利申請日，那么這顯然是不侵權的，因為在專利申請日時，本領域人員不可能想到日后出現的技術作為替換手段。而這種結論對專利權人是不公平的，因為被控物基本上使用了專利的技術方案，只是由于出現了新技術，才用新技術替換了專利的某一項特征。舉例說明，比如某發明人發明了一種檢測方案，具有一種特定的傳感器，該傳感器的信號經過比較后，最終輸出相應的信號完成檢測判斷。專利申報時，傳感器信號的比較是通過具體的電路實現的，而在專利授權后的幾年后，計算機技術發展很快，被控物使用了專利中的特定的傳感器，不過用計算機替代了具體的傳感器信號比較電路。如果以專利申請日為基準日，那么這種替換是本領域普通技術人員在那個時候無法想到的，屬于非常規替換，不構成侵權。但是這種結論對專利權人是不公平的，因為，被控物基本上使用了專利的技術方案，即使用了特定的傳感器，而且對傳感器的信號進行了比較，只不過利用新出現的計算機技術替換了具體的比較電路。按照這種思路下去，可能有很多很多的專利，因為新技術的出現無法受到保護。
前面討論了適用等同原則所應該站的角度和判定等同的基準時間，下面談一下如何理解三要素的問題。正如前面的案例所看到的，適用等同原則有一個三要素法，即判斷被控物與權利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、實現大致相同的功能、達到大致相同的效果。三個要素缺一不可，缺少任何一項，被控物都不構成等同侵權。事實上，“大致相同”的理解受人的主觀影響很大，大致這兩個字本身也蘊含著不確定性。但是，專利侵權判定如果做到完全不受人主觀因素的影響，那只有一種辦法，就是被控物必須與權利要求的每一個特征都一樣才算做侵權，而這對于專利權人又是不公平的，因為這樣的話，他人很容易對某一個特征進行改動而避免侵權。
在國內的一些論述等同原則的著作中，對于如何理解方式或者手段、功能、效果都沒有說明。在實踐中，經常會出現這樣的困惑，一說到等同都知道手段、功能、效果大致相同，但是何為手段、功能、效果大致相同呢？
筆者認為，所謂“手段大致相同”是指，本領域普通技術人員在侵權發生時，很容易想到將權利要求中的某一項特征替換成另一種手段或者方式，而不需要做出創造性的勞動。例如，一項專利權利要求中的一項特征是傳動機構采用齒輪傳動，被告用鏈條傳動進行替換就屬于本領域人普通技術人員不需要做出創造性勞動就能夠做出的替換，屬于手段大致相同。“功能上大致相同”比較容易理解，即被控物的結構與權利要求中的某項特征所實現的功能大致相同。“效果大致相同”是指就整體方案而言，為實現發明目的，替換所產生的效果與被替換的技術特征是相同的。前面論述到，專利等同是指“與權利要求中具體某項具體特征的等同”而不是“整體等同”，但“不是整體等同”決不意味著在適用等同原則時不考慮整體方案。從整體方案上考慮效果必須結合專利的發明目的，這一點是非常重要的，可能直接影響到判定的結果。比如，一項專利，是一種折疊車庫，其技術方案是具有特殊的車庫骨架結構，并配有手動的機構，使得車庫可折疊。被控物的結構也同樣具備專利所特有的車庫骨架結構，只不過用電動機構替換了手動結構。該專利的發明目的是解決車庫不能移動，占地面積大的問題，解決該問題的關鍵在于車庫骨架的結構能夠折疊，從發明目的的角度考慮，我們可以看到無論是手動還是電動機構對車庫折疊的效果上一樣的。如果不結合發明目的來考慮這個問題，那么會得出截然相反的結論，因為就電動機構與手動機構比較，電動機構當然要優于手動機構，節省人力、使用方便，二者的效果是不一樣的。
第三節 改劣發明
上一節談論的是等同原則問題。在適用等同原則的時候，會出現這樣一種情況，就是被控物對權利要求中的某一項特征進行了替換，替換后的效果要劣于專利技術，這種情況下算不算侵權呢？
有一個美國的關于改劣發明的案例，就是1988年的來川公司訴劍橋鋼絲布公司案。原告的專利涉及一種由鏈環組成的傳送帶，其權利要求規定，鏈環之間的距離比鏈環的寬度略微大一點。專利說明書中的方案顯示，鏈環之間的距離和鏈環的寬度的比例是1.06:1。被控物鏈環之間的距離和鏈環寬度的比例是1.35:1。被告指出，被控物已經不是比每個鏈環寬度大一點了，而是大出很多，因此不應該構成侵權。
聯邦巡回上訴法院認為，專利權利要求明確提出使鏈環間隔開的這種設計是為了使傳送帶減少彎曲度和增加抗切強度。被控物也有類似的特性，只不過它承受彎曲和拉力的程度不如專利那么好。這一點本身并不意味著被控侵權物就不構成專利侵權了。法院經過比較被控物與專利的技術特征，認為被控物構成了等同侵權。
關于改劣發明問題，在我國還沒有專門的侵權案例。在北京高級人民法院《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》中，對改劣發明有所規定。第41條規定：對于故意省略專利權利要求中個別必要技術特征，使其技術方案成為在性能和效果上均不如專利技術方案優越的變劣技術方案，而且這一變劣技術方案明顯是由于省略該必要技術特征造成的，應當適用等同原則，認定構成侵犯專利權。第51條規定：在被控侵權物中，僅缺少獨立權利要求中記載的對解決專利技術問題無關或者不起主要作用、不影響專利性的附加技術特征，使被控侵權物的技術效果明顯劣于專利技術，但又明顯優于申請日前的公知技術，不應當適用多余指定原則，而應當適用等同原則，認定侵權物落入了專利保護范圍。
一個寫的比較好的專利申請文件，其獨立權利要求的技術特征應該是完成發明目的所“必不可少”的技術特征，而那些起輔助作用的“錦上添花”的技術特征應該寫到從屬權利要求中。一個專利的保護范圍由獨立權利要求決定，從屬權利要求只在無效宣告等程序修改文件時起作用。第41條實質上就是被控物缺少“必不可少”的技術特征構成改劣發明，第51條實質上就是被控物缺少“錦上添花”的技術特征構成改劣發明。
筆者認為，第51條規定的“缺少對解決專利問題無關的附加技術特征”這句話是錯誤的，應該去掉。因為如果與解決專利問題無關，那么從規范角度講，該特征也根本不是什么附加技術特征，附加技術特征應該是與解決專利問題有關的。再有，如果與解決專利問題無關，那么也談不上將該特征省略會使效果改劣。起草人之所以這么寫，筆者認為，是由于沒有將效果與專利的發明目的或者說所要專利解決的問題聯系在一起造成的。效果的理解應該結合發明目的，這一點在第二節中已有論述，在此不再贅述。
從第41、51條規定可以看出，關于“改劣發明”何種情況下被判定侵權的這個問題，我國與美國的司法界觀點是有區別的。從美國的案例可以看出，“改劣發明”被判定侵權，其前提是被控物的結構替換了專利權利要求中的某項特征，而我國司法界的觀點是即使被控物缺少了權利要求中的特征，該“改劣發明”仍然可能構成侵權。
英國法院對“改劣發明”的態度與美國是不同的，英國法院認為“改劣發明”不構成等同侵權。理由有兩點：一、專利權人在申請專利時，就沒有打算把性能和效果不那么，就沒有打算把性能和效果不那么優越的替代手段包括在專利的保護范圍內；二、所屬領域的普通技術人員，也不會把這些替代手段看成是專利權利要求的相應技術特征的等同物。
筆者認為英國法院的觀點是正確的。專利權人在申請專利時，通常會考慮這樣一個問題，就是如何使自己的保護范圍盡可能的大，同時又能夠通過專利局的審查，或者是在今后的專利無效宣告程序中能夠保證專利的穩定性。最終，專利權人對自己的保護范圍進行了選擇，將效果好的技術方案寫進了保護范圍，放棄了效果差的技術方案。通過這種選擇，專利權人所獲得的利益是保證了專利能夠順利通過專利局的審查，或者是在以后的專利無效宣告程序中能夠保證專利的穩定性。專利權人為了獲得這種利益（也許專利權人申報專利時并沒有想這么多，但客觀上講，他確實獲得了這樣的利益）放棄了“效果差的技術方案”，申報了“效果好的技術方案”。現在，在侵權判定的時候，卻將專利權人放棄的 “效果差的技術方案”又給予保護，這顯然是不合理的。再有，效果差的技術方案可以通過市場來進行淘汰，這應該適用的是市場的規律，而不能強行通過判定侵權對其進行禁止，這對社會公眾也是不公平的。
第四節 多余指定原則
在專利侵權判定中，還有一種原則叫多余指定原則。在1995年的周林頻譜專利侵權案是一個典型的適用多余指定原則案例。在這個案子中，原告專利的獨立權利要求中有一項關于立體聲放音系統的技術特征。被控侵權產品具備了原告權利要求里除了放音系統以外的所有其它特征。受理這個案件的法院認為，從該專利的發明目的來看，這項技術特征不具備完成專利發明目的所必不可少的功能和作用。缺少了這項特征，不影響頻譜治療儀的功能和作用，也不影響整個技術方案的完整性。由此看來，顯然是專利申請人缺乏專利撰寫的經驗，將不必要的特征寫進了獨立權利要求中。最終法院認定，缺少了這一項非必要技術特征，被控產品仍然構成侵權。
這個案件判決后，在我國專利界和司法界引起了很大的震動。一種觀點認為，凡專利權人寫入獨立權利要求的技術特征，都應該依法視為必要技術特征。不論這項技術特征在實現發明目的、效果方面是否重要，只要被控產品缺少這項特征，依據專利侵權判定制定的“全面覆蓋”，法院就應該判定侵權。專利權人在專利申請過程中因失誤寫入了非必要技術特征，只能吸取教訓，法院不能在審判中遷就和照顧其失誤，在專利審判中保證執法的統一性應該是放在首位的。另一種觀點認為，解釋權利要求和確定專利權保護范圍應當遵循公平原則，我國實行先申請原則，發明人一旦完成了發明創造，就要盡快申請專利。撰寫權利要求是一項技術性和法律性很強的工作，有時難免把對實現發明目的、效果不甚重要的技術特征寫入了獨立權利要求，大大縮小了專利的保護范圍；在專利權被授予后，第三人經過研究權利要求書，發現了權利要求書中存在的非必要技術特征，就很容易略去這項特征后實施專利技術。法院應當按照公平的原則，認定被控產品構成侵權。
美國沒有多余特征指定原則，美國司法界認為，如果允許法院在確定專利侵權是否成立時任意忽略權利要求中的某些技術特征，權利要求的保護范圍就會因此擴大。保護范圍擴大后的新的權利要求是否仍然符合專利法有關新穎性和創造性地要求就會成為疑問，需要重新加以審定。既然法院不可能重新進行專利檢索，以審查新的權利要求是否符合專利法授予專利的要求，就不應該單方面改變權利要求的范圍。在某些特殊情況下，法院可以通過適用等同原則來解決這個問題。
英國法院承認多余指定原則。在法院適用這一原則時，法院必須衡量這項特征在權利要求中的作用，并且推定撰寫人在權利要求中加進這項技術特征的用意。法院在做這項工作要考慮三個問題：
第一，被控侵權產品或者方法區別于權利要求的變更，對于發明的工作方式是不是有實質性的影響？
第二，如果沒有實質性影響的話，被控侵權產品或者方法區別于權利要求的這種變更，對于所屬領域的普通技術人員來說是不是很明顯？
第三，如果這種變更是很明顯的話，那么所屬領域里的普通技術人員是不是可以從專利說明書里看出，撰寫權利要求的人當時的意圖明顯是要把這種非實質性的變更包括在專利保護范圍以內。
筆者認為應該適用多余指定原則。專利的權利要求書就像國家專利局代表社會公眾與專利權人簽訂的一個合同，當事人有可能由于自己的疏忽或者重大誤解而簽訂了一個顯失公平的合同。如果從合同的角度講可以對其進行撤銷，那么對于專利來講就應該允許將多余的特征去掉，來確定其保護范圍。因為適用法律的最終的目的還是公平二字。當然適用該項原則一定要慎重，認定為多余特征的一定是非常明顯的與發明目的無關的技術特征。而且，對于發明創造性比較低的實用新型一般不應適用多余特征指定原則。
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