[ 張宏思 ]——(2011-11-15) / 已閱79157次
何謂憲法慣例？論述憲法慣例，宜從“憲法”的性質說起。
（一）憲法的性質
1、作為根本法的憲法。
關于憲法的概念，代表性定義眾多，各擅其妙。筆者拙見，在當代語境里，憲法是指那些在人權理念和法治精神的指導下，專門規定有關國家與公民的相互關系、公共權力的分布格局、分配方式及運行規則等基本的國家政治制度、社會制度等問題的根本法。憲法乃萬法之綱，是一切憲法主體活動的總章程，被譬喻為“國家的心臟”，① 構成一國公法的核心，②低位階的法律不得與之相抵觸。
2、憲法是國家政治文明程度的主要的制度標志。
政治文明主要是制度文明。制度乃是管理或統治的理性、經驗和智慧的系統概括。法治的完備程度又是制度文明的考量基準之一。在現代社會，國家的治亂興衰、國家制度設計的科學與否、國家統治的正當性相當程度上系于立法和行法的完善程度。立法和行法又以憲法為皈依。欲了解一個國家的政治生態乃至社會的基本模態，通過研讀該國的憲法常可逕得個中三昧。
3、憲法向全體社會成員提供國家和社會多元共融的價值衡量體系，一國憲法通常也包含了一些人類共同的價值觀念和行為準則。
（二）憲法慣例的概忱和特征
已有典籍或學者對此作過一些論述。輯ঁ如下：
張慶福先生曾給出一個精要的定義：
憲法慣例也叫憲法習慣，它是在國家生活中鑿期形成并得到國家認可的與憲法䅷有同等效力的習慣或傳經。③
他在這里指出憲法慣例是國家生活中的傳統或習慣，效力等同于成文憲法，形成需要時間，認可來自國家。
徐秀義、韓大元兩先生的下述定義所增要點在于，成立憲法慣例，除國家認可之外，還需有公眾的普遍承認，進一步揭示出憲法慣例作為法淵源的正當性和法效力的基礎。他們的定義還指出了憲法慣例的司法適用問題：
憲法慣例是一個國家的統治階級在長期的政治實踐當中形成的，不具有具體的法律形式，不為法院適用，其內容涉及有關國家制度和社會制度的基本問題，并為國家認可，由公眾普遍承認，具有一定約束力的習慣和傳統的總和。④
憲法慣例并不具有十分嚴格的憲法規范構成要件以及憲法效力，而是一種習慣性的憲法行為方式。⑤
與上述定義相比較，民國政治學家鄭競毅先生的下述釋義特別提示了憲法慣例與不成文憲法的細微差異。在所列憲法慣例的成立要件中，慣例對于明文規范的補充作用以及不得違背公序良俗兩點有其新意：
所謂習慣憲法（customary constitution），乃指憲法全部散見于習慣之中而言，
與不成文憲法之一部散見于習慣中，而一部則于文書上加以規定者不同。所謂習慣
① （美）拉塞爾•阿莫斯•柯克：“保守主義傳統”，載《憲法的政治理論》，（美）肯尼思· Ｗ· 湯普森／編，張志銘／譯，三聯書店１９９７年８月初版，第５３頁。
② （荷）亨利· 范· 馬爾賽文／著，陳云生／譯：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社１９８７年１０月初版。
③ 張慶福／主編：《憲法學基本理論》，社會科學文獻出版社1994年版，第８３頁。
④ 徐秀義、韓大元／主編：《憲法學原理》（上），中國人民公安大學出版社1993年版，第９２頁。
⑤ 出處同④，第１０３頁。
（custom），乃指由多數人經過長時間，對于同一之事項，反復為同一之行為而言。按習慣乃一種事實上之慣例，但經國家承認時，則成為習慣法。習慣法（customary law; common law），又稱慣習法，凡習慣而具有法律之效力時，曰習慣法，其成立要件有五：1、須有習慣之存在；2、須該地方或該團體于相當期間內人人確認其有法的效力；3、須系法令所未規定之事項；4、須系不背公共秩序與善良風俗；5、須經國家明示或默示之承認。①
在周振想先生主編的辭書中，提到憲法慣例有“活的憲法”之稱：
憲法慣例（constitution convention）指涉及國家政治制度方面的基本問題、具有憲法效力的習慣或傳統。……因其靈活多變，又有“活的憲法”之稱。②
憲法學家許崇德先生的論述則指出，憲法慣例來源于事實的發展，介紹了憲法慣例的英國早期研究者對于憲法慣例效力的解釋：
慣例是一種非正式的憲法規范，它是由事實完成的。因此，它往往有一個發展的過程。這種由事實發展形成的慣例已經成為規定公職人員行為的規范，……如果公職人員希望擔任自己的公職并有效地履行職責就必須遵守慣例。慣例之所以必須為公職人員所遵守，戴雪認為是為了限制最勇敢的冒險家，詹寧斯認為慣例如果不被遵守就會產生政治上的困難。③
綜合各家有關慣例（習慣）、憲法、憲法慣例等概念的精辟論述，結合自己的理解，筆者認為，憲法慣例作為國家生活中一種實踐性的行為習慣，具有以下基本特征：
1、主要適用于相關事項憲法沒有規定或雖有原則規定，但沒有具體實施規范的情形。在傳統的成文法系國家，意味著憲法慣例經常處于對成文憲法體系的補充和輔助地位。
2、在同一憲法事項上，于較長時期內被反復適用，幾乎沒有例外或雖有例外但未被本質性地變通。這是習慣的力量在發揮作用，往往是由于原有正確的或有效能的行為模式對以后同類事項的處理方式具有借鑒和制導作用，即所謂“路徑依賴”。
3、實踐性顯著，通常不具有典型成文憲法規范的形式要件。
4、得到國家的認可和公眾的普遍承認。前者使憲法獲得法的形式正當性，后者使其具有道德的正當性；兩者的共同作用使憲法慣例得以具有法的普遍適用性。
5、具有憲法的效力，主要依靠憲法主體的權威來保證適用。憲法慣例的效力基礎主要不在于顯在的國家強制力，恐在于國家及社會潛在的權威所賦予的公信力和執行力。
概言之，憲法慣例是指在同一或類似憲法事項上于較長時期內被反復適用，由社會或政治權威的影響力保證實施，被公認為具有法的效力的行為習慣，是憲法的淵源之一。
當然，也有學者認為，憲法慣例不是法律，不過，他們均承認憲法慣例作為一種習慣的存在。如臺灣地區學者馬起華指出：憲法慣例“是有關基本的憲法及政治事項的一些格言（maxims）、信條（percepts）、習慣（customary）、先例（precedents）、諒解（understandings）及權變（expediecy）。慣例不是法律，而是一種非法律規范和慣習。” ④憲法慣例在我國的早期法學譯著中被稱為憲典。英國憲法學家戴雪認為，憲法慣例包括風俗、習例、格言或者教義，這是憲章所有的道德（或曰政治的倫理），不屬法律的領域。⑤
（三）憲法慣例與成文憲法的關系
所謂成文憲法，系指冠以“憲法”、“根本法”、“基本法”之類名稱或者具有法律規范外觀的憲法。成文法系國家中，成文憲法在憲法體系中居于核心地位，形成以成文憲法典為球心，由憲法性法律、憲法解釋等憲法規范群組成的多層次的同心球式憲法結構，或者是以成文憲法為顯態規范，以憲法慣例及社會公平正義理念、信仰等為隱性規范的顯隱互滲的憲法結構。
① 鄭競毅／編著：《法學大辭書》，商務印書館民國二十四年發行，第１３３２頁。
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