[ 儲濤 ]——(2011-12-16) / 已閱13548次
專利實施強制許可辦法修訂建議
——從立法根本目的及行政法特點的角度分析
作者：儲濤 單位：北京盈科（武漢）律師事務所律師
《專利強制實施許可辦法》雖然主要是對專利強制實施許可的給予、終止及許可費裁決的程序性規定，但其根本目的仍然是平衡公共利益、專利權人利益和普通第三人利益的部門規定，所有規定都應圍繞這一最終目的進行。同時，部分規定的頒布也是一種普法，作為行政規章，應當盡可能的明確具體，這樣，公眾就可以對強制實施許可的給予、終止等有了明確的預期。《專利強制實施許可辦法（修訂草案）》不夠完善，沒有妥善的解決上述問題，筆者從上述立法目的出發，提出以下修改建議，以供討論參考。
第一部分：草案中已有條款的修改建議
第一條 為規范實施發明專利或者實用新型專利的強制許可（以下簡稱強制許可）的給予、費用裁決和終止程序，根據《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱專利法實施細則）以及有關法律法規，制定本辦法。
【修改意見】
為規范實施發明專利或者實用新型專利的強制許可（以下簡稱強制許可）的給予、費用裁決和終止程序，公平、合理的平衡專利權人和社會公眾的利益，根據《中華人民共和國專利法》（以下簡稱專利法）、《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱專利法實施細則）以及有關法律法規，制定本辦法。
【修改理由】
專利強制許的最終目的是避免專利權人亂用《專利法》賦予的權利，而違反《反不正當競爭法》、《反壟斷法》的規定，破壞公平的競爭秩序，或損壞社會公眾的利益。由于《專利法》和《專利法實施細則》對強制許可制度的目的都沒有做明確規定，《專利實施強制許可辦法》有必要做明確規定。雖然《專利實施強制許可辦法》主要是規范強制許可給予、終止、費用裁決的程序，但規范強制許可給予、終止、費用裁決的程序并不是其根本目的，而是手段，其目的是維護公共利益或第三人利益的同時，也保護專利權人的合法權益。
《民事訴訟法》第二條規定：“中華人民共和國民事訴訟法的任務，是保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時審理民事案件，確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經濟秩序，保障社會主義建設事業順利進行。”從該規定可以看出，雖然《民事訴訟法》是程序法，但其目的仍然是實體權利的保障、義務的執行，也即保障實體權利的公正�！秾＠麑嵤⿵娭圃S可辦法》也是如此，雖主要部分是程序性規定，但其根本目的仍然是實體權利、義務的公正。
筆者的“公平、合理的平衡專利權人和社會公眾的利益，”對《專利實施強制許可辦法》的實體目的追求的界定不大準確，但《專利實施強制許可辦法》對實體目的，也即強制許可制度的設立目的進行規定，畢竟社會活動千奇百怪，《專利法》、《專利法實施細則》無法一一規定到，在法規無明文規定的情況下，特別是強制許可范圍、時間的規定等，立法并沒有明確，需要從專利強制許可制度的根本目的出發，解決強制許可各方當事人訴求問題。
第四條第二款 請求人有兩個以上且未委托專利代理機構的，除請求書中另有聲明外，以請求書中指明的第一請求人為代表人。
【修改意見】
請求人或被請求人委代理人參與強制許可程序的，應當提交委托書，寫明委托權限。
請求人有兩個以上且未委托代理人的，除請求書中另有聲明外，以請求書中指明的第一請求人為代表人。
【修改理由】
無論是強制許可的請求、終止，還是強制許可費的裁決都是行政程序，是行政許可的一種，根據《行政許可法》的規定請求人和被請求人都可以委托代理人，雖然《專利代理條例》規定了專利代理機構可以代理專利強制許可的請求、終止及許可費的裁決，但并未僅限于專利代理機構，普通公民和律師事務所同樣可以接受請求人或被請求人的委托參與強制許可行政程序，而普通公民或律師受委托參與強制許可行政程序的，作為委托人，請求人、專利權人同樣要提交委托書。
委托代理人并不是請求人的專有權利，作為被請求人同樣有權利委托代理人，本條作為總則部分，只對請求人委托代理人作出規定，顯然是明顯的立法漏洞。
說明：本條修改中的請求人是提起行政程序的人，被請求人是利害關系相對人，被動參與的人。被請求人在申請強制許可程序中是專利權人，在終止強制許可程序中是提起強制許可的請求人，在許可費裁決中可能是提起強制許可的請求人，也可能是專利權人。
第九條 請求給予強制許可的，應當向國家知識產權局提交強制許可請求書，寫明下列各項：
（一）請求人的姓名或者名稱、地址；
（二）請求人的國籍或者注冊的國家或者地區；
（三）被請求強制許可的發明專利或者實用新型專利的名稱、專利號、申請日及授權公告日；
（四）被請求強制許可的發明專利或者實用新型專利的專利權人姓名或者名稱；
（五）請求給予強制許可的理由和事實；
（六）請求人委托專利代理機構的，應當注明的有關事項；請求人未委托專利代理機構的，其聯系人的姓名、地址、郵政編碼及聯系電話；
（七）請求人的簽字或者蓋章；委托代理機構的，還應當有該專利代理機構的蓋章；
（八）附加文件清單；
（九）其他需要注明的事項。
【修改意見】
增加一項，作為第九項，原第九項作為第十項，增加的第九項為：請求強制許可的地域、時間。
【修改理由】
從專利許可角度講，專利許可合同的內容包括：許可性質、許可實施范圍（包括地域范圍、生產規模）、許可期限，是否可轉許可等。根據專利法的規定，專利強制許可是普通許可，即明確了強制許可的性質，專利強制許可不可以轉許可等。但專利強制許可的地域、時間等未明確規定，國家知識產權局作為決定強制許可的決定機關，在決定強制許可的地域和時間。如果在強制許可決定中僅授予請求人強制許可，但未明確許可范圍和時間，可能會損害專利權人的合法權益。
同時，專利許可費的確定，與專利許可范圍密切相關，雖然可以按每件專利產品收取許可費，由于專利權人無法準確掌握請求人最終生產數量，按件手續許可費對專利權人未必公平，只有確定許可范圍（成產地域范圍、生產規模）之后，專利權人才可以合理選擇專利許可費的確定方式及具體的金額。
另外，如果不確定強制許可范圍和時間，一旦專利許可費標準確定后，強制許可請求人擴大實施范圍，必將損害專利權人的利益。因為法律沒有賦予專利權人增加許可費的權利。
第十六條 對符合專利法、專利法實施細則及本辦法規定的強制許可請求或者建議，國家知識產權局應當將請求書或者建議副本送交專利權人。專利權人應當在指定期限內陳述意見；期滿未答復的，不影響國家知識產權局作出決定。
【修改意見】
對符合專利法、專利法實施細則及本辦法規定的強制許可請求或者建議，國家知識產權局應在五日將請求書或者建議副本及相關證據送交專利權人。專利權人應當在30日內陳述意見；期滿未答復的，不影響國家知識產權局作出決定。
說明，本草案中的“指定期限”多達七處，作為一部程序性立法，是絕對不允許的，本草案中的指定期限都應當明確具體的時間，后續不再重復指出。
【修改理由】
既然本辦法主要是程序性規定，對先關期限的規定就應當明確，否則無法保證程序公正，根據其他相關程序法的規定，明確國家知識產權局在5日內將請求書或建議及有關證據材料送交專利權人比較合適。對于專利權人打陳述意見，相當于民事訴訟、行政訴訟中達答辯狀，應當明確具體的答辯期限，如果不明確而由國家知識產權局視案件情況而確定，未免太過隨意，也無法保證專利權人的合法權益。至于是30天還是20天或是60天，由于強制許可的目的是解決不正當的壟斷、公共利益的需要，整個過程越快越好，故陳述期限不易太長，但應保障專利人有時間準備證據、整理答辯意見。個人建議不超過30天，也不易低于15天，畢竟聽證程序不是必要程序。
明確指定期限不僅有利于程序公證，更能起到普法的作用，而不至于當事人只有參與到強制許可程序中，才明白指定期限是多長時間。
第十八條 請求人或者專利權人要求聽證的，由國家知識產權局組織聽證。
國家知識產權局應當在舉行聽證7日前通知請求人、專利權人和其他利害關系人。
除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，聽證公開進行。
國家知識產權局舉行聽證時，請求人、專利權人和其他利害關系人可以進行申辯和質證。
舉行聽證時應當制作聽證筆錄，交聽證參加人員確認無誤后簽字或者蓋章。
根據專利法第四十九條或者第五十條的規定請求或者建議給予強制許可的，本條規定的聽證程序不予適用。
【修改意見】
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