[ 卞建林 ]——(2011-12-22) / 已閱11601次
卞建林 中國政法大學 教授
關鍵詞: 刑事訴訟目的/程序正義理念/訴訟主體理念/多元化/謙抑
內容提要: 刑事訴訟目的應當是懲罰犯罪與保障人權并重；程序正義理念的弘揚對我國刑事訴訟制度的構建產生了很大影響；應當用訴訟主體理念強化犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人在訴訟中的地位；按照“訴”的規律審視檢警關系和檢法關系；寬嚴相濟刑事政策的主要實現者是檢察機關，該政策為我們探討多元化地解決訴訟糾紛提供了基礎和支撐；我國刑事訴訟制度的改革過程中，要注意國家追訴權的謙抑和適度；檢察權的配置主要在于職務犯罪偵查權、批捕權和訴訟監督權的有效行使。
這次會議的主題是司法的規律與檢察權的配置，給我的論題是刑事訴訟制度改革與檢察權的配置，我感覺這個主題符合我國現在司法改革的趨勢，應當從理論上進一步認識司法規律，探討訴訟原理，以此來檢討和改革我們的司法制度與訴訟制度。我個人對我國刑事訴訟制度改革和進一步完善也有一點思考。當然這個題目很大，另外自己的個別想法還不是很成熟，剛好今天有這個機會向各位領導及同志們匯報一下。
一、刑事訴訟制度的改革與構建
作為一個國家的司法制度或者說訴訟制度，一方面本身要遵循訴訟的一般規律，使得我們追究犯罪的程序要按照訴訟的內在機理和要求來進行；另外一個方面還涉及到國情的問題，即如何把一般規律與具體國情結合起來。下面我分幾個方面談一談自己對刑事訴訟制度改革的一些想法。
（一）刑事訴訟目的的調整對我國刑事訴訟制度構建的影響
大家知道，從七九年的刑事訴訟法以及九六年的刑事訴訟法比較大規模的修改，總體上我國的刑事訴訟法和刑事訴訟制度的特征是非常鮮明的，主要就是強調如何運用刑事訴訟程序去查明犯罪、懲治犯罪，所以我國公檢法機關的權力配置和我們的程序運作都是圍繞著這樣一個目的。過去我們強調，刑事訴訟程序就是專政的工具，是“刀把子”的重要組成部分，其與刑法相互結合完成懲罰犯罪的任務。現在我們對之有了一個新的認識。
對訴訟目的可以從不同的視角、不同層次進行解讀，現在最經常的就是從“打擊犯罪、保障人權”的角度切入。法律上的提法是“懲罰犯罪，保護人民”，這個在理念上發生了很大變化，過去我們講刑事訴訟程序的直接目的就是懲罰犯罪，通過懲罰犯罪的活動，達到保護人民的目標。而最近的十余年由于人權保障理念在刑事訴訟領域大力弘揚之后，現在的提法是懲罰犯罪與保障人權并重，或者說兼顧。這種“并重”或“兼顧”就對訴訟制度的構建起到一個深刻的指導意義。
另外一個視角就是現在講程序法治，很多人都談《刑事訴訟法》就是為了限制公權力的行使。而《刑事訴訟法》在程序上運作的目的到底是什么呢？這也是一個并重或者兼顧的問題。大陸法系程序法治的原則認為，一方面國家必須建立刑事訴訟程序制度且通過這樣的制度去懲罰犯罪；另外一方面，為什么隨著法制越來越健全、民主越來越加強，而對程序的要求越來越高呢？主要是通過程序來規制國家懲治犯罪的活動。也就是程序越來越健全，某種意義上說對公權力行使的束縛、限制可能更多。
結合這幾年《刑事訴訟法》修改的過程，曾經在很多研討會中有實務部門的同志提出，《刑事訴訟法》的修改首先要加強公安司法機關查明犯罪、懲罰犯罪的手段和力量。這就引起了我們對刑事訴訟目的另外一層思考，即刑事訴訟目的到底是“授權”還是“限權”。現在從限制公權力行使的角度大家認為程序法的一個重要目的是為了限權，但這是不是意味著就要從程序上完全限制住公安司法機關的手腳呢？所以應當辯證地、全面地看待這個問題。客觀來說公安司法機關的責任就是要通過查明犯罪來懲罰犯罪，維護被犯罪所侵犯的社會秩序，保護公民個人權益、社會公益和國家利益，如果完全捆住了他們的手腳，則可能過于打擊公安司法機關追究犯罪的積極性，也不太符合同犯罪作斗爭的實際。
（二）程序正義理念的弘揚對刑事訴訟制度構建的影響
坦率的說，這一次《刑事訴訟法》的修改與九六年相比，我個人認為，立法的指導理念，或者說我們這十幾年刑事訴訟法學研究的最大成果是認識了程序的獨立價值，擺脫了程序作為實體法附庸的尷尬境地，從而對刑事訴訟制度的構建發揮作用。七九年的時候，不管是立法還是教科書以至于實務部門都認為，實體法與程序法的關系在于，程序法就是為了保障實體法的實現。九六年《刑事訴訟法》修改時對程序正義理念以及程序獨立價值的認識還處于一種朦朧的狀態，大家看我國現行《刑事訴訟法》的第一條就可以看出來。七九年《刑事訴訟法》第一條是“指導思想”，大致表述為根據馬列主義、毛澤東思想等等；后來九六年修改了，改為“立法的宗旨”或“立法的目的”，法律規定刑事訴訟法的作用就是為了保證刑法的正確實施，這種說法是對的，但是不全面。這一規定就充分體現了當時理論界和立法界的指導思想實際上還是認為《刑法》與《刑事訴訟法》是目的與工具的關系。《刑事訴訟法》是為了保證《刑法》的規定得以實現，我們根據這樣一個規定去辦案就完成了懲罰犯罪的任務。
我清楚地記得《刑事訴訟法》在1997年1月1日開始實施，但是直到是年秋刑訴法年會的時候才將程序的獨立價值作為一個熱門話題。經過這幾年的發展應當說這一理念大家都耳熟能詳了，為各界所認可，我們看到實務部門的很多專家包括很多領導在理解法律的精神，特別是司法實務部門在具體辦案的時候實體與程序并重已經得到較充分重視。有人還主張程序法發展的三個階段：第一個階段實體本位，現在是實體與程序并重，將來隨著法治的進一步健全要以程序為本或者說程序優先。也有學者在造輿論，說程序法是實體法之母，程序法是實施中的憲法等。這可能是因為過去我們被實體法壓制了很多年，所以才導致矯枉過正。但是程序的作用確實不可忽視。
所謂程序的獨立價值就是說不僅要保證實體法的正確實施，程序還有其內在的、獨立存在的價值。隨著法治的健全和人權保障的加強，程序方面的獨立價值越來越大，越來越重要。如果我們是實體法優先，那么當實體和程序發生沖突的時候，可能就要把程序置于無關緊要的地位。比如說非法言詞證據排除的問題，特別典型的是被告人的口供。如果以非法手段甚至刑訊逼供取得的被告人口供應當怎么處理呢？過去我們對于以非法手段甚至刑訊逼供取得的口供，是打著實事求是的旗號去對待的。一方面刑訊逼供不對，在中國無論是在法律上還是在政治上從來沒有肯定過刑訊逼供的正當性。但實踐中搞了刑訊逼供，逼供后犯罪嫌疑人就招了，所招供的又是“真”的（我們假設他是真的或者所招供的和其他證據能夠相互印證），能不能因為取證的手段不合法而否定口供的證據效力，甚至冒著案件定不了、將罪犯放走的風險，是否敢承擔這個責任呢？能不能下這個決心？實務中一方面強調刑訊逼供不對，要批評、教育和懲辦，甚至追究刑事責任；另一方面刑訊逼供得到的東西又是“好東西”，舍不得丟掉，利用它就能夠懲罰犯罪，將其否掉懲罰犯罪的功能就不能實現。所以這樣的口供就繼續被作為定案的證據。我們喊了幾十年要整治刑訊逼供，但是那些通過刑訊逼供破了案甚至立了功的現象還是存在的。我認為這個問題就是一個實體和程序的關系問題。
過去在我們的刑事訴訟中，違反程序本身并沒有什么獨立的后果。舉個例子，原來七九年《刑事訴訟法》規定，二審法院要對一審判決作全面審查。一審判決認定事實不清楚怎么辦？證據不充分怎么辦？定罪量刑錯了怎么辦？法律都有明確規定。還有一種情況，就是一審如果嚴重違反訴訟程序該怎么辦？法律規定一審嚴重違反訴訟程序本身并沒有獨立的法律后果，如果一審嚴重違反訴訟程序而可能影響定罪判刑，才撤銷原判，發回重審。這就是說如果因為你的程序不合法而將實體問題判錯了，這才會承擔相應的后果。
現在我們強調程序的獨立價值，弘揚程序正義的理念。確立程序正義的理念必然要對訴訟制度構建發揮很大的影響。例如剛才所舉的非法言詞證據的排除規則就是一個。可能還會建立更多的程序性的制裁措施，也就是程序嚴重違法本身要承擔法律后果，而不再是看案件有沒有破獲，這樣就必須有一個程序性的制裁機制。這也是近幾年刑訴法學界研究的熱點。在整個訴訟制度構建的時候，過去都是圍繞著實體來進行的，而現在不但要強調實體問題，更應該強調程序違法的問題。例如不該關押的關押了，甚至長期超期羈押，非法取證或者采取刑訊逼供這樣嚴重違法的手段收集證據應當排除。也就是當實體和程序發生沖突的時候要強調程序的價值。
（三）訴訟主體理念對我國刑事訴訟制度構建的影響
應當說訴訟主體理念也是近幾年刑訴法學界在基礎理論研究方面取得的一個成績。將訴訟主體理念結合我國現行的訴訟制度就會發現存在很多問題。最突出的就是到底怎么樣看待犯罪嫌疑人和被告人在訴訟中的地位。從法律上講這個一點問題都沒有，或者說問題不大。犯罪嫌疑人、被告人在我國刑事訴訟程序里面當然是主體，在封建專制社會的訴訟程序里犯罪嫌疑人、被告人才是客體，而現在顯然不是這樣。我們看一下法條，當事人是訴訟過程中最核心的一類主體，而當事人中排第一位的就是犯罪嫌疑人和被告人，怎么能說他們不是“主體”呢？而且法律中還有一些關于犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利的保障。但實際上犯罪嫌疑人、被告人在我國刑事訴訟中真的享受主體的待遇么？這是很值得反思的。上午蘇力教授講到辯訴交易，辯訴交易實際上就是通過被告人認罪解決案件，我們國家提倡“坦白從寬、抗拒從嚴”。那么認罪和供述到底有沒有區別呢，我覺得有根本上的區別。所謂供述，就是你如果承認犯罪了，那么就從實招來，何時何地實現何種行為造成何種危害后果，這就叫供述，將來作為認定你有罪的一個重要證據；但“答辯有罪”或者“承認有罪”不一樣，例如在美國，如果被告人承認有罪，則法官就會省略審判而對被告人徑行判決。這表現為被告人作為訴訟主體對訴訟程序的一種選擇。憲法或者刑訴法規定了被告人有獲得公正審判的權利，包括辯護權、公開審判等等，其目的就是通過法庭審理這種形式，在查明案件事實的基礎上來解決被告人是否犯了被指控的罪行。審判本身就是在一個特定的場域，以一個特定的形式來確定被告人的刑事責任，就是通過法律所設定的訴訟程序，通過舉證、質證來最終確定被告人是否犯了所指控的犯罪。如果被告人承認了指控是真實的，再通過審判這樣一個方式去解決就存在是否合理以及是否必要的問題。因此在英美法系國家特別是美國就把正當程序的重心轉移了，本來是關于公正審判的法律保障，但是如果審判都不發生了則權利如何保障呢？美國最高法院通過案例確立一系列的保障措施來保障——被告人對指控所作的認罪答辯到底是不是被告人真實意志的反映，是否存在著外力或者其他一些因素的影響。自上世紀六十年代辯訴交易制度得到美國最高法院的承認以至于逐步在解決刑事案件中扮演主角以后，美國的刑事訴訟程序在發生變化，由重視審判的正當程序逐步向審查、保障被告人認罪答辯的真實性自愿性方面轉變。首先要審查被告人對指控的承認是否是出于自愿。但即使是自愿的也不夠，人受到的教育和對法律的理解不一樣，表面上看被告人是自愿的，但是他對認罪的法律后果并不清楚，不知道可能具有的嚴重后果。因此在自愿的基礎上，還要注意審查犯罪嫌疑人、被告人對指控的認罪是否是理智的，也就是說犯罪嫌疑人、被告人是否是在充分認識指控的性質以及承認指控犯罪的法律后果的前提下作出的理智選擇。當然，被告人自愿承認有罪是要有好處的，省略了審判，提高了效率，沒有好處誰干呢？要不怎么叫“交易”呢。因此檢察機關要開個價，如果你主動承認有罪就能得到好處，例如減少指控、降低指控或者建議法官從輕量刑等。因此犯罪嫌疑人、被告人承認指控是在權衡利弊的基礎上所作出的理智選擇。但是如果被告人不懂法甚至不識字，盡管你是自愿的、理智的，但很可能你對法律的理解或者后果的嚴重程度不太清楚，因此需要由律師來幫忙，通過法律專家來幫助你分析。而律師有時可能為了利益而和稀泥，或者與控方律師相勾結或串通。所以美國最高法院要求律師必須提供有效辯護，要求法官在采納辯訴交易時注意審查，看看指控有沒有事實基礎。
在我們的訴訟程序中，被告人的主體地位是很有一些問題的。再舉個簡易程序的例子。九六年《刑事訴訟法》修改增加了簡易程序。過去民事訴訟有簡易程序而刑事訴訟沒有，涉及到定罪量刑的事情怎么能“簡易”呢？其他的先不論，主要看看關于簡易程序提起的規定，來體會一下犯罪嫌疑人、被告人在我國刑事訴訟中到底是不是主體。法律規定，檢察院在審查起訴的時候認為可以適用簡易程序可以提出建議，法院在對公訴進行審查時如認為有必要適用簡易程序也可以提出，這就意味著檢法兩家商量商量就把被告人的“主”給做了。但是簡易程序除了客觀上提高了司法效率以外，最直接的就是對被告人的影響。因為從理論上講，簡易程序因其簡易而比普通程序出錯的幾率要大，如果出錯了首先影響被告人的利益。因此，如果被告人是主體的話，是否適用簡易程序至少應當征求一下被告人的意見，而不能一味地為了提高司法效率就置被告人的利益于不顧，這樣被告人才能感受到主體的概念。
再舉個例子。過去法學界經常有這樣一個比喻來形容公檢法三機關在訴訟中分工配合的關系，我們的偵查、起訴和審判，就好比一個工廠里的三個車間、三道工序，下一個車間、下一道工序要對上一個車間、上一道工序的產品嚴格地檢查，發現問題能及時解決。那么這就涉及到一個問題，即如果公檢法三機關是一個工廠的三個車間、三道工序，那被告人是什么呢？作為被告人顯然不可能是加工者，那么其就變成了一個被加工的“東西”了，是一個在司法流水線上待加工的產品或物件。當然由于我們是人民的司法制度，所以對我們的司法機關提出了前所未有的、任何制度下都不曾達到的要求，那就是絕對不能出錯，表述為不枉不縱，也就是既不放過一個壞人，也不能冤枉一個好人，即經三個車間、三道工序加工出來的必須是百分之百的“正品”。這種要求是否能達到暫且不說，但不應該將犯罪嫌疑人、被告人完全看作被加工的物品。這就啟示我們著力提升犯罪嫌疑人、被告人的主體地位。
另外就是諸多冤假錯案的出現也讓我們來檢討和審視我國訴訟制度的設計。以審查起訴程序來看，我國的審查起訴程序有別于任何一個國家的訴訟階段，它不僅僅是偵查終結的處理，不僅僅是通過審查而將案件送至法院。因為它是一個獨立的審查起訴程序，是基于檢察機關是國家專門法律監督機關而設計的，一方面要在案件質量上嚴格把關，另一方面要對偵查活動是否合法進行監督。立法在程序設計上是要檢察機關審查起訴把一道關，人民法院第一審程序把一道關，第二審再把一道關，這樣在訴訟過程盡量防止發生錯誤，或者發現錯誤能夠及時糾正。這是立法的一個憧憬或者愿望。經過幾十年的司法實踐發現，這種程序設計并不符合實際情況，沒能真正發揮作用。檢察機關本來是要通過審查進行把關，結果這個“關”把不住，發現問題糾正不了、監督不力甚至被偵查機關牽著鼻子走。偵查機關破了案了、偵查終結了、犯罪嫌疑人抓獲了，如果審查發現問題了，不可能簡單否定就將“產品”報廢吧，那樣會影響懲罰犯罪啊。只能讓他補充偵查，把工作再做做細。如果偵查機關補充偵查不力，那就檢察機關自行補充偵查，即搭上自己一份力量，幫助偵查機關盡量地把工作做好，然后向法院移送。在偵查和起訴兩個機關都通過了以后，法院如果發現問題同樣也把不住關。如果法院真正去貫徹無罪推定、疑罪從無、證據不足就判處無罪，那么這就否定了前面的偵查和起訴的活動，否定了警察和檢察兩家機關，當然更重要的擔心影響打擊犯罪。所以這時候實際運作與制度設計便事與愿違了，本來我是要把關和監督你的，但是由于司法慣性使然反而被你牽著鼻子走了，后面的機關和后面的程序只能幫助前面的機關和程序修修補補，或者遮遮掩掩。這樣，為了完成共同的任務或使命而不斷強化配合，監督和制約便流于形式或不能真正發揮作用了。
當然還涉及到辯護人制度理論。這次立法對《律師法》的修改，對刑事訴訟制度有很大影響。目前面臨一個急迫的問題就是新《律師法》6月1日就要實施了，但誰也不敢有這個自信，就是新《律師法》在6月1日起可以不折不扣地得到實施。不僅作為公權力的公安、檢察機關關心，律師行業更擔心。問題的關鍵的還是在對辯護職能、辯護制度的理解上。在中國來說，辯護是一個新鮮事物，它的發展是最容易受到打擊和誤解的，因為你是拿著壞人的錢替壞人說話啊，你的職能就是跟我們公權力機關對著干的啊，這當然就導致了你的權利越充分、你的權利越有效，對我們公權力機關的消極影響就越大。這可以說是一種主流觀點但是是不正確的。所以九六年《刑事訴訟法》的修改，一方面隨著民主的加強、法制的健全，律師制度做了很大的改動，如審查起訴階段允許正式聘請律師作辯護人，偵查階段允許律師介入，等等；另一方面也確實擔心律師如果太活躍、太能干了，會對查明犯罪懲罰犯罪造成不利影響。所以不愿意律師在訴訟中展開手腳大干一場，設置了諸多限制，如會見權的限制、調查權的限制等等，司法實踐中還有其他的問題，對律師有一種不公平的待遇。本來這也是此次《刑事訴訟法》再修改的一個熱門話題，但是由于司法實務部門、特別是偵查機關對此尚存顧慮，所以《刑事訴訟法》的修改在這方面延緩了。現在的情況是，新的《律師法》通過了，但是實踐中能否做到則人們不無擔心。我認為這個擔心是有道理的，由于《刑事訴訟法》這一基本法尚未修改，僅是由《律師法》作出了規定，那么這一規定能否被貫徹實行確實是個問題。但這些問題的根本還是一個對辯護權怎么看待的問題。
（四）按照訴的原理來審視我國刑事訴訟制度與程序設計
我們經常講訴訟法和程序法，那么訴訟和程序有沒有區別呢？可以說訴訟是我國的“國粹”，是我們的祖先發明的。“訴，告也；訟，爭也”。這樣就把訴訟理解為對糾紛解決的一種機制，訴訟的目的是為了解決糾紛。由于糾紛的內容不一樣才分為刑事訴訟、民事訴訟等。而程序是辦案的一個具體的操作規程、手續、方法、步驟，這兩者之間的關系是什么呢？長期以來認為程序有廣義和狹義之分。狹義的程序是從立案開始，包括立案、偵查、起訴和審判等。程序這個詞是個外來詞，其產生于古羅馬時代，那時就強調辦案的步驟、方法，所以他們的程序意識比我們濃，覺得程序很重要。而我們中國比較重視實體。現在我覺得“訴訟”這個詞真是含義深遠，博大精深。第一，從訴訟的發起來看，訴訟始于“訴”；第二，訴訟是原被告之間的爭議，沒有原告就沒有被告；第三既然是訴訟，解決原被告之間的爭議總是要有一個第三方，沒有第三方存在的訴訟不叫訴訟而叫私立救濟。既然有三方了就要有各自的訴訟職能，簡單來說就是控、辯、裁，這是最核心的和最基本的訴訟職能。承擔這三項基本職能的三方在訴訟里處于何種地位并且其相互之間的關系如何？這就是構造理論。現在公認比較科學合理的訴訟構造是“正三角型”，其基本含義是控辯平等，在平等的基礎上對抗；法官中立，不偏不倚居中裁斷。
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