[ 李志剛 ]——(2011-12-22) / 已閱15167次
李志剛 中國人民大學法學院 , 徐式媛 中國人民銀行
反壟斷法在市場經濟國家被稱為經濟憲法，對規范競爭行為、維護公平競爭的市場結構和市場秩序具有不可替代的重要作用。反壟斷法第五十條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，這為人民法院受理反壟斷民事賠償案件和市場主體提起反壟斷民事賠償訴訟確立了法律依據。但該條規定的功能僅限于建立反壟斷民事訴訟制度，對反壟斷民事賠償責任制度中的具體問題，如原告資格、起訴條件、損害賠償額的確定等問題均未作進一步的規定。在人民法院受理反壟斷民事訴訟的案件以后，如何依照現行法律規定，正確、穩妥地審理反壟斷民事賠償案件，已成為司法實踐中亟需解決的問題。
一、已決案件的主要特點
據統計，自2008年8月1日至2009年10月1日，人民法院受理的反壟斷民事案件共9件。[1]案件數量雖然不多，但考慮到反壟斷法在本質上是經濟法，以行政執法為法律的主要執行方式，與其他發達的市場經濟國家相比，我國反壟斷民事訴訟案件在反壟斷法頒布實施1年左右的時間里就有9件，并不為少，這一數字也遠高于我國同期反壟斷行政執法的總量。從這個意義上來說，市場主體以反壟斷法為依據提起民事訴訟的積極性還是比較高的。
從這9個案件中的原告性質看，既有經營者，也有消費者。而以消費者身份起訴的原告，其本身還是律師。律師以消費者的身份提起反壟斷民事訴訟有多種原因：一是因為律師法律意識比較強，以民事訴訟方式對壟斷行為提起訴訟，也是其維護自身作為普通消費者的合法權益的重要表現。二是律師與法為伴，以法為業，如果普通消費者出于成本收益考慮而不愿意在反壟斷民事訴訟中投入時間精力的話，對律師而言，這本身也是其工作的一部分。三是律師通過訴訟引發社會對違法壟斷行為的關注，并以法律武器維護消費者的合法權益，有公益訴訟的性質，也推動了我國反壟斷民事賠償訴訟的起步和發展。
從結案方式來看，以撤訴和駁回為主。這樣的結案方式對于以定分止爭、案結事了為重要職責的人民法院而言，均已實現了化解社會矛盾的目標，但一定程度上卻回避了法院對被告行為是否違反反壟斷法的實質性判斷。從反壟斷法的私人執行目的來看，反壟斷法對原告的民事救濟的目的應當已經得到實現，如有多起案件是以被告給付原告一定數額金錢而了結的，給付金額甚至已遠遠超過了原告訴請的賠償金額，足以實現民事賠償責任的補償功能。但從反壟斷法維護市場競爭秩序的角度來看，這樣的個別了結并未從根本上終止壟斷行為。
由此看來，以民事訴訟的方式推進反壟斷法的執行，效果尚未完全顯現。筆者認為，原因并不在法院和法官，事實表明，反壟斷實施伊始，人民法院就已經全面、積極地參與到反壟斷法的實施中來，通過受理和審理反壟斷案件，行使反壟斷民事司法的職責。反壟斷法上的民事責任方式包括停止侵害和損害賠償，其中，最集中、最典型的問題還是體現在反壟斷法上的民事賠償責任上。
二、審理反壟斷民事賠償案件之難
反壟斷民事賠償案件審理的難度主要體現在以下幾個方面：一是法律適用難。反壟斷法的條文具有高度概括性，此為各國立法之通例，對關鍵性的操作術語，反壟斷法往往并沒有給出明確的定義，如反壟斷法第十七條規定，以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品，屬于具有市場支配地位的經營者列濫用市場支配地位的行為，但何為不公平價格，法律并未作出確切解釋，需要結合具體的案件和市場數據來界定。在訴訟當中，原被告雙方往往出于不同的利益需要分別作出對自己有利的解釋。反壟斷法在立法上的開放性賦予了反壟斷制度的一種內在靈活性和演進性，與此同時，也給法官在適用法律方面帶來寬泛的解釋權和自由裁量權。二是經濟分析難。評估一項壟斷行為的市場效率需要復雜的經濟學分析，對一些問題經濟學理論本身也有爭議，如一項具體的經營者集中行為，究竟是促進了市場競爭，提高了市場效率，還是阻礙了市場競爭，降低了市場效率，在經濟學理論上可能就存在爭議。在對壟斷事實的認定中，法官通常要求當事人提供專家證言或者書面研究報告，而對爭議事實的論證過程，基本上都是圍繞經濟學問題展開，對法官的判斷提出了很高的要求。在壟斷損失的計算上，經濟學家在對有限的市場數據進行收集的基礎上，運用理論的抽象和假定分析得出的結論與客觀事實肯定是有差異的。因此，對壟斷損失的計算也很難有嚴格的精確性。三是原告勝訴難。在法律沒有就反壟斷法的證明責任作出特別規定的情況下，原告須證明被告有壟斷行為、原告有損失、原告的損失與被告的壟斷行為之間有因果關系，才有可能獲得勝訴結果。但就舉證責任的承擔而言，由于原告并不掌握被告的經營情況，因此，要以翔實的數據證明被告的壟斷行為并非易事。從法院的角度來說，由于反壟斷法不僅涉及原被告雙方企業或個人，還涉及整個行業的競爭狀況，要認定被告的行為構成壟斷并就損失賠償的數額提出裁判意見，必須極為慎重。因此，反壟斷案件審理的時間可能很長，這無疑提高了原告的訴訟成本，比起在取證、資金實力均占優勢的壟斷企業而言，原告并不占優勢。
三、反壟斷民事賠償責任制度的理論基礎
責任性質的考察
民事責任是以民事法律規范為基礎，對民事違法主體所采取的一種以恢復被損害的權利為目的，并與一定的民事制裁措施相聯系的國家強制形式。根據民法理論，最主要的責任類型包括違約責任和侵權責任。反壟斷法上的民事責任并非因合同關系而起，故當屬侵權責任。侵權責任法第二條規定，“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益”。該條文旨在明確侵權責任法所保護的合法權益，從該條文列舉的權利類型看，沒有將公平競爭權列入其中，但從該條文的文義解釋及侵權法的一般理論來看，侵權法所保護的權利不僅包括侵權責任法第二條所列舉的民事權利，還包括受到法律保護的其他利益，有學者將其稱為民事法益。以此為基礎，民事主體基于反壟斷法而享有的民事權益可被稱為反壟斷法益，根據反壟斷法第五十條的規定，侵害反壟斷法益的行為具有可訴性，也應當承擔損害賠償的民事責任。
然而，反壟斷法上的民事賠償責任在性質上與普通民事責任又有所不同，因為從性質上來說，反壟斷法是經濟法，反壟斷法上的民事賠償責任確切地說是經濟法上的民事責任。經濟法上的民事責任與民商法中的民事責任有何差異？日本學者金澤良雄認為，民法中的民事責任目的在于維護民事主體的生存與發展，著眼于民事權利的恢復；商法中的民事責任目的在于維護企業的存立及其經營，著眼于企業的營利性，二者都是為了維護私益；經濟法調整的標準并不在于私人方面，而在于公的方面，經濟法中的民事責任是采用私法性的手段以達到一定的經濟政策目的。[2]關于反壟斷法（日本稱為禁止壟斷法）所保護的法益，金澤良雄認為，禁止壟斷法的規制已經超越了以私益為保護法益的市民法的限度，因此，其保護法益，非私益，應為公益，是作為公益的自由競爭經濟秩序的公益，雖然日本的反壟斷法也有損害賠償責任的規定，但從本質上來看，反壟斷法保護的主要還是公益。
與普通民事賠償責任相比，反壟斷法上的民事責任有其特殊之處，主要表現為：第一，原告主體的不確定性。在普通民事訴訟中，受害人是確定的，因此，在原告資格的認定上并不復雜。而壟斷行為的受害人為不特定人，由于壟斷侵害具有“漣漪效應”，不僅直接作用于競爭者或者上下游的經營者、消費者，而且像漣漪一樣漸次傳遞，間接受害者可能遠遠超過直接受害者，這給科學界定反壟斷法上的原告資格帶來困難。第二，損害賠償額計算的復雜性。對于普通民事賠償責任而言，一項侵權行為造成的損害是具體的、可測度的，但在反壟斷民事損害賠償中，據以計算損失的價格包括了時間和市場多種不可重置的歷史因素，要準確界定原告的損失是否是因為壟斷行為導致的，難度很大。
因此，反壟斷法上的損害賠償責任是民事責任，具有保護民事主體私益的功能，但由于其又屬于經濟法上的民事責任，還具有促進公平競爭的市場秩序的公益功能。這種責任和功能上的雙重性對于解決反壟斷法上的民事賠償責任實務問題有著重要的指導意義。
責任的目標功能
反壟斷法的經濟法性質和民事責任的私法性質，使得反壟斷法上的民事賠償責任在實施目標上呈現出多元性，不同的目標對于反壟斷民事賠償責任的制度設計有不同的要求。因此，有必要厘清反壟斷法上民事賠償責任的目標設定。從各國的立法和司法實踐來看，反壟斷法上的民事賠償責任追求的目標功能包括以下四種：
1．補償。即行為人實施壟斷行為并致他人損害以后，應當向受害人負損害賠償責任，以填補受害人因其行為所受到的損失。補償功能是民事責任的基本功能之一。以補償為目標，在反壟斷民事損害賠償的具體數額上，原告須舉證證明其基于壟斷行為所遭受的確切經濟損失，法官應以受害人的實際損失為主要依據確定損害賠償的數額。補償的對象可以是一切基于違法壟斷行為而受到損害的受害人，既包括同行業的其他競爭者，也包括消費者。
2．懲罰。即通過對壟斷行為實施主體的制裁，使其為自己的違法行為承擔不利的后果。雖然民事責任也具備懲罰性功能，但根據侵權法的一般規定，均是以填補受害人的實際損失為重心，懲罰功能并非民事責任的主要目標。相反，刑事責任則體現出強烈的懲罰性功能，但我國反壟斷法并未規定基于壟斷行為而應承擔的刑事責任，此外，反壟斷法規定的罰款等行政處罰措施也具有懲罰性功能。在國外立法例中，最為典型的懲罰性民事賠償制度設計是美國的3倍損害賠償制度，即被告對原告的賠償數額須按照原告實際損失額的3倍來計算。顯然，這種3倍賠償的民事責任制度已經超越了補償的范圍，而把懲罰侵權人擺到了反壟斷法民事司法救濟的重要位置。
3．威懾。即通過規定壟斷行為的實施主體應負的民事責任，責令實施了違法壟斷行為的主體進行損害賠償，以此警示行為主體不要再次實施，并教育其他潛在的主體不要實施違法壟斷行為，防止不法行為的再度出現，從而實現反壟斷法維護公平競爭的市場秩序的目標。
4．恢復。即恢復因違法壟斷行為而受到危害的市場競爭狀態。反壟斷法以維護公平競爭的市場競爭秩序為目的，因此，不管是反壟斷法的民事責任、行政責任還是刑事責任，最終的目的是通過法律制裁來恢復受違法壟斷行為侵害的公平競爭秩序。從具體的民事責任承擔方式來看，停止侵害的責任方式體現的恢復功能最為直接，而以損害賠償方式承擔的民事責任體現的恢復功能則比較間接。甚至可能出現這樣的情形：被告以給付個別原告遠超過其損失的若干倍數額的財產為代價，換取原告的和解、撤訴行為，原告通過反壟斷民事訴訟獲得了遠超過其損失的額外收入，被告以賠償起訴的原告一筆不算太高的費用為代價，換取司法干預的退出，從而繼續實施違法壟斷行為。
比較上述四種功能目標可以發現，反壟斷法上的損害賠償責任最容易實現的是補償功能，由于我國反壟斷法并沒有明確規定3倍的賠償制度，所以，法官既不能參照適用消費者權益保護法的雙倍賠償制度，也不能援引美國法上的3倍賠償制度，只能按照原告的實際損失進行賠償，并不具有突出的懲罰功能。相對于個別原告提起的損失而言，違法壟斷行為的實施者獲益要高得多，因此，單倍賠償尚不足以威懾和預防違法壟斷行為的發生，也不能起到顯著的恢復公平競爭的市場秩序和市場結構的作用。這是在設計和完善我國的反壟斷民事賠償制度應予考慮的重要因素。
四、反壟斷民事賠償責任中的幾個實務問題
原告資格
從損害對象的性質上來看，違法壟斷行為侵害的對象既包括與違法壟斷行為實施者從事同一業務或類似業務的經營者，也包括其上游或下游的商業實體及商品的最終使用人，如原材料供應方或壟斷企業的產品經銷商、消費者。在國外司法實踐和國內學術研究中，爭議最多的是間接購買者或普通消費者是否具有原告資格。
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