[ 隋彭生 ]——(2011-12-22) / 已閱17294次
隋彭生 中國政法大學 教授
關鍵詞: 典權 用益債權 不動產質權 回贖 用益互易 不動產留置權
內容提要: 由于物權法定原則的限制，典權在我國《物權法》生效之后已經不能作為用益物權存在，但它仍具有用益債權的性質。典權是對他人之不動產的占有用益債權，它不同于所有權買回和不動產質權。典契是典權法律關系的代名詞，典契是雙方用益合同；這里的用益，其含義一是對典物的用益，二是對典價的用益。典權法律關系消滅的原因包括回贖、找貼形式的絕賣與非找貼形式的絕賣。典權的制度缺陷主要在于出典人的回贖權。建議賦予典權人對典物的留置權，平衡雙方當事人的利益。
一、典權的性質探析：作為用益債權的典權
（一）對現有的關于典權性質的幾種學說的評價
典權，是典權人支付典價，占有他人之不動產，而為使用及收益之權利。[1]對于典權的性質，我國學界主要存在四種觀點。第一，用益物權說。該說依據我國臺灣地區“民法”第911條之規定，認為典權具有用益物權之特質。第二，擔保物權說。此說認為典權為擔保物權之一種，典權不過是不動產質權之化身。第三，買賣契約說。此說又分為二支：（1）附買回約款之買賣契約說；（2）買賣契約與消費借貸之混合契約說。第四，特種物權說。此說認為典權兼有用益物權與擔保物權的性質。[2]
典權法律關系，是由出典人的給付決定其性質的；典權由出典人為典權人設立，這是一個設權的方向性問題。例如，抵押權是抵押人為抵押權人設立、質權是出質人為質權人設立，再如，地役權是供役人為需役人設立，等等。這些都說明了一個法學上的原理：給付設立權利。意定的他物用益權，都是由給付產生的。據此，我們可以看到現有的關于典權性質的幾種學說均存在一定的不妥之處。
1.典權不是買賣法律關系中的權利
典權的基本內容，是對典物的占有、使用、收益，典權法律關系是用益法律關系。在典權法律關系的存續過程中，典權人一直處于他物用益的狀態。典權人對典物的所有權享有期待權，但典權并不必然轉化為所有權，只是在發生絕賣（新的法律事實）時，典權人才能獲得對典物的所有權。任何一方當事人均不能同時享有典權和所有權，若典權人取得所有權，則由于混同而致典權消滅。
“附買回約款之買賣契約說”沒有充分考慮典權的用益性質。設典與買回不同。典契是用益權合同，“買回是以買回意思表示為之停止條件之再買賣契約”。[3]買回是標的物所有權移轉后的買回，是前后兩個買賣法律關系的銜接。在買回的雙方當事人之間先有了一個買賣法律關系，買回權的行使，在出賣人與買受人之間又形成了新的一個法律關系，即形成新的買賣合同（再買賣契約）。典權法律關系是用益法律關系，在絕賣時才產生買賣法律關系，在絕賣之時，就是典權法律關系（用益法律關系）終止之時。
“買賣契約與消費借貸之混合契約說”將典契分解為兩個法律關系，一個是買賣關系，一個是消費借貸關系，也不妥當。其實，典契是以用益互為對價的，其合同目的是用益。典權人有取得典物的動機，在典契成立后，這種動機的法律形式是期待權，而不是目標權利。買賣合同的目的是取得標的物的所有權，而典契并不包含這種目的，出典人并無移轉標的物所有權的義務，即其給付并不包含此項內容，買賣法律關系中的買受人卻享有要求移轉標的物所有權的債權。
典權法律關系中，典權人對出典人的給付類似于消費借貸，但兩者也有明顯區別。消費借貸分為有償和無償兩種。典契是有償合同，自與無償消費借貸不同。有償消費借貸的借用人，不但要歸還本金，還要歸還利息。而出典人在回贖的時候，只歸還典價，不支付利息。因為，利息損失為典權人用益典物的對價。
綜上，典權法律關系不是買賣法律關系，也不是買賣與消費借貸混合而成的法律關系。“買賣契約說”所能夠容納的各種關于典權性質的觀點都是不能成立的。
2.典權不是擔保物權
我國民法屬于大陸法系，但我國“自產”的典權，不屬于大陸法系的擔保物權。表面上看，我國的典權很像日本的不動產質權。日本不動產質權是用益質，質權人享有質權兼有用益權，[4]這是質押法律關系與用益權法律關系的競合現象。在用益方面，典權比不動產質權更具有靈活性。在擔保方面，典物的擔保“作用”與不動產質權的擔保“效力”是不可同日而語的。而且，不動產質權是從物權，不是對價性權利，典權則是對價性權利。
典權人占有的典物，對典價的歸還具有“實物擔保”的作用，“到期不贖，即為絕賣”，典權人如不能回收典價，還可取得典物所有權。有學者認為，典權實質上是一種連帶典價與利息一同擔保的擔保物權。典權人關于對典物的使用、收益實為典權人所收之利息。那么典期屆至之前，典權人可就其對典物的使用獲得可觀的收益。同時典期屆至后，無論是出典人回贖抑或不回贖而使得典權人出賣典物或者取得典物所有權，都可保證典權人的典價可以完璧歸趙，因此典權一經設立即構成對典價以及利息的擔保。[5]應當指出，典權對典價的返還（利息并不返還）只是一種擔保的作用，這里所謂擔保的作用是一種債的效力，并非擔保物權的效力，并不產生排斥一般債權的對抗力。我國現有的民法體系（含我國臺灣地區現行“民法”體系）系移植而來，在這個體系中，典權人是沒有優先受償權的。[6]在出典人對第三人負擔債務的時候，第三人可將典物當作出典人的一般財產而要求變價清償。在清償債務上，典權并無排他性。例如，出典人在陷入破產時，典權人并無別除權，此點與承租權無異。
對主債權的擔保，有設立從物權的方式，也有設立從債權的方式。典權是對價性權利，不是從物權，更不是從債權，出典人回贖后，典權消滅。典權并不具有擔保物權的性質，也就不能成為含有擔保物權性質的特種物權。用益物權的對抗力與擔保物權的對抗力是不相同的。由此可見，關于典權性質的“擔保物權說”及“特種物權說”均不能成立。
（二）筆者的觀點：作為用益債權的典權
典權有悠久的歷史，是我國獨有的制度。按照通說，典權是用益物權。[7]民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》實際上也是將典權作為用益物權加以規定的。1949年以后，在祖國大陸典權開始作為習慣上的制度存在于民間，最高人民法院曾以零星的司法解釋予以規范。我國法學界對典權的性質存在各種不同的學說，也是可以理解的。但是，在我國《物權法》生效后，由于物權法定原則的作用，作為用益物權的典權，其在祖國大陸的法律基礎顯然就不存在了。[8]這種情況下，關于典權性質的“用益物權說”也不能成立了。筆者在此想要強調的是，典權作為用益債權仍然存在于我國的現行民法體系之中；當事人約定典權為物權的，不發生物權的效力，但債權的效力不受影響。在蛻去典權的用益物權的性質之后，典權為什么可以作為用益債權存在呢？首先，用益物權的基礎都是債權，并無例外。具體到典權，它本來就是由于出典人給付而成立的債權，這種給付的內容，就是出典人將自己的不動產交付給典權人占有、使用和收益。用益債權人不一定是用益物權人，而用益物權人必定同時為用益債權人，因為用益物權人同時存在要求相對人給付的債權請求權。[9]物權、債權區分的基礎在于絕對權和相對權的劃分。在承認典權為他物權的立法之下，典權是在債權的基礎上附加了物權的性質；是在相對權的基礎上附加了絕對權的性質；是在對人權的基礎上附加了對世權的性質。從法律關系論來看，這種附加只是增加了對典權人的保護，在相對法律關系之外，又成立了客體為不行為的絕對法律關系。[10]因而，在取消了典權附帶的物權性質后，不會影響其作為債權的存在。其次，典權作為債權，仍具有占有、使用、收益和處分的內容，其對標的物的“支配性”依然存在。例如，典權人轉典、出租、轉讓的行為，并不因為典權蛻變為債權而喪失。其原因就在于，典權人的上述權利，都來源于出典人的給付，這種給付恰恰是合同的債務。我國《物權法》第117條規定：“用益物權人對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。”這是關于用益物權是相對權的表述。用益債權是相對權，照樣可以是對他人之物占有、使用及收益的權利。這就如同承租權是債權，照樣可以對他人之物占有、使用和收益。占有、使用、收益都是支配性的表現。用益物權的基本要素，并不是支配性，而是“請求性”。[11]因而取消用益權的物權性質，并不消滅其支配性。典權作為債權，其權利人依然能夠行使支配的權利，原因就在于典權是占有用益債權，在一定意義上，支配的效力是占有的效力。占有為事實支配提供了可能，債權為他物支配提供了法律依據。
用益債權可以分為占有用益債權與非占有用益債權。典權為占有用益債權。由于占有的排他性，典權人對典物的用益，也就具有了排他性。占有的事實仍然形成絕對法律關系。我國臺灣地區的典權，作為不動產物權是因登記而成立的；[12]而我國《物權法》實施后，祖國大陸的典權是債權，并不要求登記。
綜上所述，在我國《物權法》實施后，將典權的性質確認為用益債權，應當是一種較為合適的理論選擇。
二、基于用益債權性質對典權法律關系構成的分析：雙向用益及回復原狀
典權法律關系是相對法律關系，相對法律關系均以給付為客體（標的），只有一個給付的相對法律關系稱為單一法律關系，是相對法律關系的最小、最基礎的單元。典權法律關系是復合法律關系。一般而言，它包含四個單一法律關系[13]：第一，典權人對典物用益的法律關系；第二，返還典物的法律關系（占有媒介關系）；第三，出典人對典價的用益法律關系；第四，出典人返還典價的法律關系（非占有媒介關系）。這四個單一法律關系中，第一個和第三個法律關系構成一組，體現的是出典人與典權人的對價給付，從而形成了一種雙向用益法律關系；第二個和第四個法律關系構成另一組，兩者都是回復原狀法律關系。以下分別分析之。
（一）出典人與典權人的對價給付：雙向用益法律關系
典契是一種交易關系，為有償合同。雙務合同的兩項債務是一種交換的對價，因此雙務合同是有償合同的別稱。典契是雙務合同。[14]對雙務合同，通常視為一個法律關系。實際上雙務合同是復合法律關系，它包含給付相反的兩個單一法律關系，即包括典權人為給付的法律關系和出典人為給付的法律關系。
1.出典人對典價的用益：典權人為給付的法律關系
在典權人為給付的法律關系中，給付的內容是向出典人交付典價，供其用益（即由其無息使用典價）。典價的本身并非設立典權的對價，典價的用益才是設立典權的對價，或者說，利息損失是典權人用益典物的對價。出典人回贖典物而交還典價時，不支付利息。原典價之利息，與典權人就典物所得之利益，視為互相抵充。但典權人所得之利益，并不以孳息為限，使用本身導致了財產價值向典權人的移轉，亦為用益利益之一種，即抵充除孳息外，還應當包括對使用利益的抵充。典價多接近于買價。[15]典價的法律形式是貨幣，而且在出典人回贖典物的時候需要償還，這就類似于消費借貸。由于貨幣是消費物，交付以后所有權發生轉移，其歸還的貨幣是代替物。這種現象可稱為“非終局移轉”。在本質上，出典人是對他人財產進行用益，出典人享有的是用益債權。從法學技術的角度看，消費物的他人用益，在交付后所有權發生轉移，但其本質仍是對他人財產的用益，是用益價值的取得而不是交換價值的取得，故筆者仍稱這種用益權為用益債權。
2.典權人對典物的用益：出典人為給付的法律關系
出典人為給付的法律關系，即將典物交付給典權人用益的法律關系。用益包括使用和收益，收益包括收取天然孳息和法定孳息。享有收益權，這是典權人愿意支付典價的重要原因。典權人用益的范圍一般較租賃為廣。[16]租賃分為使用租賃和用益租賃，使用租賃是不能收取天然孳息和法定孳息的，用益租賃雖可收取孳息，但需有雙方當事人的特約或依據物的性質而進行。依據物的性質對租賃物的收益，實際上也是依據當事人的意思。對租賃用益的范圍和方法，采“限制主義”；而典權人對典物用益的范圍和方法，原則上不需要特約，采“自由主義”，這在一定程度上保證了典權人對典物用益價值的充分實現。由于典權是用益債權，不受物權法定原則中“內容法定”的限制，與設定用益物權相比，當事人間還可以作更靈活的約定。典權人對典物直接占有而用益，為直接用益；典權人有權將典物出租或轉典，這稱為間接用益。如果典契就間接用益未作出明確規定，應認為出典人已經默示同意。定期租賃有最長20年的限制，[17]而典權的存續期間并無此限制。
3.這兩種法律關系的關聯：雙方用益即用益的互易
典權法律關系的雙方用益，頗似古希臘的“利用相抵”。[18]典契不同于一般的雙務合同，也不同于一般的用益權合同，它是雙方用益的合同。租賃合同是有償用益的典型，雖然是雙務合同，但僅是承租人一方享有用益債權，出租人享有收取租金（法定孳息）的債權，這種債權不是用益債權。因為，出租人對租金并無歸還的義務，是終局取得。而典契的典權人對交付的典物有用益債權，出典人對承典人交付的作為典價的貨幣也有用益債權。
由于典契是雙方用益的合同，典權“淪落”為債權后，也不至于演變為承租權。作為用益債權的典權與承租權表面有類似之處，因為兩者都是對他人的有體物的用益。但明確雙方用益的性質，就能夠明確將典權關系與租賃關系相區分。例如：我國《物權法》生效以后，甲（出典人）與乙（典權人）簽訂典契，將一套房屋出典給乙。經評估，該套房屋價值200萬元，乙將160萬元典價交付給甲，甲將房屋交付給乙占有、用益。若以甲、乙之間的契約違反物權法定原則為由，認為甲、乙之間不存在典權法律關系，而認定甲、乙之間的契約所確立的是租賃關系，就會危害乙的利益。因為，典權人可以收回作為典價的160萬元，承租人則無權收回作為租金的160萬元。典權法律關系是雙方用益，典價要回收；租賃法律關系是一方用益，租金不能回收。
有學者指出，將典權理解為一種用益權，主要是以其實際功能為依據。財產所有人將其財產出典于他人，以獲得相當于出賣其財產的金額，為己所用，由此產生一種法律關系，即典權關系。基于這種關系，當事人雙方均可實現其一定的用益目的：典權人獲得出典物上的使用和收益，而出典人獲得可以立即投入利用的金錢或融資貸款。實際上，在此法律關系中，前者獲得的是對典物的直接用益，后者獲得的則是對典物的間接用益。顯然，這是一種資本或財產資源流轉利用的特殊方式，即旨在同時滿足出典人和典權人雙方需求的用益形式。[19]可以認為，典契為用益互易合同，即雙方以用益互易的方式交換財產。在典契履行完畢后，雙方都要返還財產，即雙方均須回復原狀。
（二）回復原狀法律關系
回復原狀不同于恢復原狀。回復原狀是回復原利益狀態，為反向給付法律關系；恢復原狀更強調對物的物理作用。在典權回復原狀法律關系中，包含有返還典價的單一給付法律關系和占有媒介法律關系。出典人回贖典物，須交還典價。交還典價也是一項給付，屬于回復原狀的給付，也是一項單一法律關系中的債務。這有些類似于消費借貸中的歸還代替物。但消費借貸是不真正雙務合同，是兩個單一法律關系的結合，消費借貸合同中的兩項義務，不是對價關系。由于出典人取得了典價的所有權，其與典權人之間不形成占有媒介關系。返還典價之法律關系比較簡單，這里重點分析占有媒介法律關系。
合同分為諾成合同與實踐合同。法律應當將交易合同規定為諾成合同，這樣可以做到言出法隨，不允許當事人任意反悔。而實踐合同的債務人可以通過不交付標的物行使反悔權。典契是交易合同，故其應為諾成合同。典契作為諾成合同，在雙方達成合意后即生效，但作為占有用益債權的典權，卻是在交付占有后成立的。在交付后，產生占有媒介法律關系。占有媒介關系是相對法律關系、單一法律關系。在此法律關系中，出典人為間接占有人，典權人為直接占有人。學者多將直接占有與現實占有或實際占有混用。其實，現實占有（實際占有）與直接占有并不相同。直接占有處于占有媒介法律關系之中，必然面對著間接占有，而有些現實占有并不處在占有媒介關系之中，并不與間接占有相連，自物占有就是如此。間接占有，是占有回復請求權的代稱。在典權存續期間，典權人對出典人的占有回復請求權，得以占有抗辯權對抗。此時所表現出的是出典人的本權（物權）與典權人的本權（債權）發生的較量。典權的擔保作用，也體現在占有抗辯權上。
盡管典權為用益債權，但是它以占有為支撐，仍可獲得對抗的效力。典權人對占有物享有絕對權，得對抗任何人的侵犯，受占有制度的保護。在占有期間被第三人侵奪時，可以依據本權主張占有回復請求權，即表現為追及性。但這種追及性不宜稱為物權的追及性。物權的追及性，是其本權的作用，自物權的本權應是所有權。典權人占有之本權為債權，這是因為其本權是由出典人給付發生并維持的。典權人提起本權之訴即對侵奪占有的第三人請求回復占有時，是本權的效力在起作用，而非物權的效力在起作用。
三、基于用益債權性質對典權法律關系消滅的分析：找貼絕賣、回贖與非找貼絕賣
（一）典權法律關系消滅的特殊原因：找貼絕賣、回贖與非找貼絕賣的基本規則
典權法律關系作為債的關系，不能永久存續。典契作為用益互易合同，是雙務合同的一種，雙務合同的兩個債務在成立上、履行上、存續上具有牽連性[20]，故兩個用益法律關系在消滅上具有牽連性。典權法律關系的消滅有三個特殊的原因：其一，找貼絕賣；其二，回贖；其三，非找貼絕賣。
絕賣也稱為作絕，是相對于“活賣”而言的，出典被視為“活賣”。[21]找貼絕賣，是指在典權存續期間伴隨著找貼的買賣。找貼的本質，是因成立買賣契約而發生的出典人請求支付典物差價的債權，即對應地發生典權人當為找貼的債務。我國臺灣地區“民法”第926條規定：“出典人于典權存續中，表示讓與其典物之所有權于典權人者，典權人得按時價找貼，取得典物所有權。前項找貼，以一次為限。”找貼既非典權人之權利，亦非出典人之權利，不過系出典人與典權人間買賣契約，因找貼必須出典人愿出賣典物，典權人愿意買受典物，就其價金意思合致始能成立。[22]找貼絕賣，屬于債的更改，[23]雙方要通過要約與承諾的程序，達成對典物的買賣合同，使典權法律關系終止。發生找貼請求權時，用益之債已經更新為買賣之債。這是以第二個合同消滅第一個合同，即以新的法律關系取代前一法律關系，前后兩個合同的給付并無同一性。
在設典時，典價低于典物（賣價），隨著時間的流逝，典物原價與時價也可能不一致。找貼的數額，是典價與時價的差額。原來支付的典價，此時應視為價金之一部。準確地說，即出典人（出賣人）將應返還的典價，與典權人（買受人）應當支付的價金之一部相抵銷。在典權存續期間的絕賣，是否必然要找貼呢？例如，典價400萬元，出典時典物價值500萬元，時價600萬元。典權人須向出典人找貼200萬元。當時價等于或者低于典價時，出典人就不會在典權存續期間將典物出賣給典權人，而是會等到典期終止后的非找貼的絕賣。所以說，在典權存續期間的絕賣必然伴隨著找貼，可稱之為找貼形式的買賣。有學者認為：“典權中的找貼制度與擔保物權的折價有異曲同工之處。因為典物屬不動產，具有很高的保值性與升值性。而當典物的價值高于其出典時的價值時，即便出典人無法回贖依然可以通過找貼拿回之間的差額（在沒有規定絕賣條款的前提下）。這一制度設計與擔保物權中的折價十分相似，這也是典權中擔保物權性質的體現。這個制度的存在價值變相地說明了典物是為典價所提供的擔保，而超過典價的那部分價值出典人有權主張自己所有。”[24]然而，筆者認為找貼與擔保物權中的折價并不相同，因為折價是“多退少補”的，且與典價回收的擔保無直接關系。
回贖是出典人以原典價贖回典物，回贖時不支付利息，不存在多退少補的問題。典權分為有期限和無期限兩種。對定期典權，在期限屆滿之前，出典人是沒有回贖權的；對未定期典權，出典人有隨時回贖權。[25]典物因不可抗力滅失的，回贖權消滅，[26]典權人重建典物的，回贖權隨之恢復。回贖是權利，并非義務。回贖權是形成權，在出典人回贖的意思送達并提出交付典價后，典權消滅。[27]“出典人不負以原典價回贖典物之義務，典權人對出典人并無備價回贖之請求權”。[28]回贖權也派生占有回復請求權，出典人的本權一般是物權，其占有回復請求權是物權請求權；典物不是由所有人出典的，出典人的本權是債權，其占有回復請求權是債權請求權。回贖權行使的效果，是消滅了典權法律關系，在回復占有后又消滅了占有媒介法律關系。回贖而不返還典價，典權人自得行使占有抗辯權。
非找貼絕賣是到期不贖時的絕賣。到期不贖，典權人即成為所有權人。此時的絕賣是不找貼的。“找貼必須于典權存續中為之，出典人逾期不為回贖，由典權人取得典物所有權時，自無再行找貼的余地”。[29]“如果典期屆滿，出典人未回贖典物，典權人即依法取得所有權，即無再行找貼的必要”。[30]非找貼絕賣也屬于債的更新，即以買賣法律關系取代典權法律關系。
（二）回贖與非找貼絕賣的規則之不合理性：典權制度的“死穴”
依筆者拙見，民國時期由南京國民政府制定的《中華民國民法》[31]設計的“回贖”與“非找貼絕賣”規則，是典權制度的“死穴”。回贖權的反面，就是無找貼絕賣權。僅在規則層面上看，這是典權制度走向衰落的最重要原因。這種規則，是由出典人一方操縱著利益的開關，對此我們可從以下兩個方面觀察之。
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