[ 王福華 ]——(2011-12-29) / 已閱13349次
王福華 上海交通大學法學院 教授
關鍵詞: 民事證據/證據認定規則/民事審判方式改革
內容提要: 在證據的認定方面，職權主義模式側重由法官根據證據方法自由裁量，當事人主義模式則用證據認定規則約束法官的自由裁量。我國的證據認定規則面臨著在立法體例、證據認定模式和辯論原則改造之間作出選擇。在目前民事審判方式改革的實踐中，有必要對現行的證據認定規則從可采性和排除性兩個角度予以整合。
在當事人主義訴訟模式中，法院裁判所依據的證據資料依賴于當事人，以辯論主義所包含的具體而明確的證據規則約束法官認定證據的行為。[1]職權主義訴訟模式則賦予法官在證據方法的框架下享有較大的證據認定之裁量權。兩大訴訟模式中所稱的證據規則，主要是指證據認定規則和證明責任規則。證據認定規則的模式選擇同一國訴訟模式的選擇密切相關，并受各國文化背景、司法淵源、法律傳統等因素影響。就證據認定模式這一局部的訴訟模式范疇而言，無不經歷各國多年審判經驗的積累和充實。
一、我國民事證據的認定規則之現狀和改革目標
民事經濟審判方式的改革不可能脫離民事證據制度的配合與支持。在一定程度上，民事審判方式的改革，就是圍繞著證據制度而展開的改革。我國民事訴訟法雖沒有系統地確定證據認定規則，但從“人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據”的規定，以及最高人民法院1992年7月14日發布的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》和1998年7月11日發布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中有關內容判斷，證據認定規則不但是審判實踐中認定事實所必需的，也是在民事審判方式改革的嘗試中實際存在的。
在民事審判方式改革的背景之下，有無必要制定系統的認證規則？我國法官運用證據認定事實是需要更大的自由裁量權，還是需要更多地接受規則的制約？自由心證模式和法定證據模式哪一種更適合我國的訴訟實踐和長遠發展？我國民事訴訟原則和程序如何改造才能夠適應證據認定的實際需要？這都是我們在討論民事審判方式改革時需要作出正面回答的問題。
與舉證和質證相比，法官的認證程序在審判方式改革中所遭遇的困難更多一些。這是因為：首先，與法官的認證相配套的訴訟程序和司法制度的缺損造成了認證上的困難，如沒有認證的程序規則和法官的素質保障、合議庭與審判委員會之間在認證上的職權分工不明等；其次，伴隨著市場經濟的發育成熟，民事經濟案件中的法律關系和法律事實更為復雜，各種形形色色的證據互相交錯，這也給法官的認證帶來相當的難度；再次，由于法官必須在形式上對證據在短時間內迅速地作出可否采信的判斷并說明理由，故無形中縮短了法官認知證據的時間，對法官的判斷證據能力提出了更高的要求。應當指出，認證程序是指庭審和評議過程中對證據效力的判斷活動，當然，庭審過程主要是從否定的方面在證據形式上對某些證據材料進行排除（如對違法取得之證據予以排除），從這一角度觀察不應當否定當庭質證的提法，這并不會因法官當庭對證據表示“采信”或“不采信”而必然地導致證據之間的矛盾或不符合合議庭評議后所作的結論，因為在評議階段才對證據進行實體認定。
由于在傳統上我國曾繼受原蘇聯的超職權主義訴訟模式，此種訴訟模式中法院職權過重，從法院的依職權調查收集到認定證據，都極有可能造成法官的恣意擅斷。所以在我國傳統的審判方式之程序空泛的背后是證據認定規則的虛無，而證據認定規則的虛無則使庭審程序更加形式化。加之我國法官隊伍的整體素質明顯低下，非職業化傾向比較嚴重，故顯然尚不具備自由心證的基本素質。當前，不少法官對于審判方式改革抱有抵觸情緒，[2]對民事案件作行政化處理的習慣性作法并沒有因為審判方式改革的推進而得到根除，重實體輕程序的觀念依舊存在，故法官在認定證據時隨意性仍然很大，沒有自我約束的內在動力和外部約束的規則限制。在民事訴訟理論和立法方面，忽視民事訴訟活動的特有規律，其表現之一即以追求實體真實為民事訴訟的終極目的，甚至一些人認為證據認定規則是發現案件事實的障礙。
伴隨著我國民事審判權由自由裁量型向規范裁量型的轉變，法官的職權被要求在更為嚴格的法律程序中運行。目前，雖然我國民事訴訟法對證據認定規則規定得比較原則，但在民事（經濟）審判中最高人民法院的審判解釋在總結審判經驗的基礎上確定了一些比較具體可行的證據規則。然而在這些比較零散的證據認定規則中并沒有一個貫徹始終的準則，所以在體現民事訴訟價值方面仍然顯得不夠明晰，如設定這些規則的本意，究竟旨在以此約束法官，還是擴大法官的自由裁量權來實現訴訟的公正？是以實體公正還是以程序公正為其追求的首要目標？因此，顯有必要對這一問題作進一步的研究，以求完善。依筆者拙見，在確定我國民事訴訟證據認定規則的價值目標問題上，應當一并考慮以下三點：
1．實現程序公正。確立完整科學的證據規則是規范、制約審判權的需要。法院在審判活動中，作為中立、超然的審判者，在審查判斷證據上，對于互相矛盾的證據的不同效力問題、證據應否被排除等問題，要逐一地作出判斷。判斷就必須遵循一定的規則，即接受證據認定規則的調整。自由心證制度規定對于一切證據的證明力及其運用，法律預先不作要求，完全由法官根據自己的良知、經驗作出判斷。此一制度意在保障法官的思想自由，故是實現法官獨立審判的一個必要保障。但在我國法官的法律素養和品格公正兩方面均存在較大問題的現實情況下，完全拋棄職權主義自然也就成為一種合理的選擇。[3]在審判方式改革中要限制法官過分的自由裁判，以根治司法腐敗，那么在現階段乃至今后一個時期采納法定證據主義模式的意義顯然要大于自由心證的意義。
2．體現訴訟效率。法院受理案件后，不得拒絕作出裁判，但是案件真偽不明的狀態又常常困擾著法官。此時證據規則的存在就會便于法官在當事人雙方提供的證據相互矛盾又無法認定的情況下，直接根據證據規則確定舉證之負擔，防止案件久拖不決，并避免隨意裁量的擅斷傾向。我國在民事審判方式改革中要求發揮庭審的功能一直被置于突出強調的地位，強調當庭舉證、當庭質證、當庭認證。那么由于認證規則的科學調整，法官便會及時地對某一證據是否可采及證據的證明力如何等作出決斷，當庭給當事人以令人信服的“說法”，這樣就會使當事人獲得心悅誠服的裁判結果，避免其在某一證據甚至整個案件上糾纏不休。
3．強調訴訟效益。當事人因為受到證據規則的約束，從而使其對法官認定的案件事實心悅誠服的可能性明顯加大。故證據規則有制約當事人濫用訴權的作用，使當事人所提供的證據在形式方面、程序方面盡量符合規范，并為其他社會成員提供正面的導向。
二、我國民事證據認定規則立法模式之選擇
我國民事訴訟法中沒有象大陸法系國家那樣直接規定證據方法，僅對證據的可采性范圍作了較為明確的規定，而且多是從積極方面就證據力或證據力受限制的情形加以規定，而較少從消極方面作此類規定。[4]我國的證據制度既不像英美法系國家那樣設置有較為嚴密而詳盡的證據規則以及在證據中又有許多除外規定（其目的在于限定和約束法官在認定證據上的自由取舍），也不像大陸法系國家那樣從證據方法角度較為詳細而嚴格地作出程序性規定，從而作為其法官自由心證的基礎。
從世界各國民事訴訟證據的立法體制來看，一般存在兩個層次，首先在實體法中盡量對每一種特定法律關系的證明問題作出比較明確的規定，在每一種實體法制度之后規定有關的證據法；[5]其次由民事程序法對證據的提出規則和認定規則加以規定。對于后者，各國也有不同的作法，其一是以英美等國家為典型代表的體例，即把證據法作為獨立存在的法律制度（在民事訴訟和刑事訴訟中一并通行適用）。其二是大陸法系國家的作法，即在其民事訴訟法典中首先規定證據法的原則，而后規定證據的適用。
英美法系的證據制度有自己的特點和功能：認定規則大多源自習慣法則和判例規范，其優勢是細致、完整，其弊端則是在其證據法中存在很多例外規則，如傳聞、品格證據、作證特權等，其體系龐雜、內容混亂。英美法系的證據法在功能上更加強調法官對陪審團的制約。[6]大陸法系國家的證據認定規則則缺乏應有的完整體系和精確內容，這些國家的民事訴訟法往往僅從證據方法上予以設定，對于證據的范圍和證據的證明力，立法上一般不予限制和約束而全然仰賴法官依自由心證作出判斷。重視證據規則必然導致重視程序法規則，而大陸法系在傳統上就有重實體輕程序的習慣，因此，證據法則必然不如英美法國家那樣完善和成熟。[7]在證據認定規則的立法體例上，我國更趨同于大陸法系的職權主義訴訟模式，即沒有統一的證據法。但是我們不能因為立法體例的近似性，就得出我國也應當在證據的判斷、認定上賦予法官更大的自由裁量權或干脆實行完全的自由心證的結論。形式相同不一定導致結果的相同。我國是否具備法官自由心證的司法條件和社會環境，待下面討論。筆者認為，從審判方式改革倡導的制約、弱化審判權的角度出發，還是以建立一套系統的證據認定規則為上選，或作為民事訴訟法的特別法，或由最高人民法院以司法解釋的方式加以頒行。
三、我國民事證據認定模式內容之選擇
在審判方式改革中應確立何種模式的證據認定規則，是我們面臨的又一個選擇。從庭審制度改革帶來的“對抗制”庭審模式的推廣來看，是否就一定能導致我們得出這樣的結論：自由心證在我國的民事訴訟制度中完全可以找到生存的土壤。[8]證據認定模式固然與訴訟模式存在特定的聯系，但從“對抗制”庭審方式出發未見得一定會得出自由心證主義合理化的結論來。如英美法系民事訴訟的對抗色彩較大陸法系要濃重得多，但是英美證據法中的自由心證主義成份卻遠少于大陸法系，法定證據規則卻比大陸法系多得多。所以，對我國究竟應采納哪一種證據認定模式，必須作具體分析。
從總體上看，兩大法系在證據的認定上都是采納自由心證，只不過不同國家采不同的具體作法，有些國家實行完全的自由心證主義，將證據的取舍和證明力的大小以及對案件事實的認定等完全賦予法官自由判斷；有的國家則融入了法定證據主義的因素，以證據方法作為約束法官的手段，因此，認定某種事實必須齊備某種證據，或者有一種證據就必須認定某一事實。當然，當事人主義與職權主義相互融合的趨勢，使證據認定模式凸現出了自由心證與法定證據主義在同一個訴訟體制中“共存共榮”的現象，除了英美法系國家外，法國的證據制度就經常被國外學者作為這種結合的典型。[9]
確定具體的證據認定模式，是單純的自由心證主義或法定證據主義，還是兩者兼而有之？除歷史傳統及文化背景外，其決定因素非常復雜。
（一）訴訟模式因素。當事人主義訴訟模式強調民事訴訟以當事人雙方積極的訴訟活動為核心來展開，法官對當事人的訴訟活動僅是消極地加以跟隨，評判雙方在舉證和辯論過程中是否違反有關規則，并據以作出裁判。[10]所以在證據認定模式上多采法定證據主義。職權主義訴訟模式則強調法官的主動性，更注重發揮法官的職能作用，所以多采自由心證主義。相比較而言，如果當事人主義訴訟模式的正當性和公正性是依靠非人格化的訴訟程序來支持和保障的話，那么，法官的良好素質和人格魅力則是職權主義程序模式具有正當性和實現實體公正的不可或缺的條件和保障。[11]
（二）法官素質因素。如果整個社會對法官的信任程度很低，自然會制定出各種各樣的規則來對他們進行制約，盡量將法官的自由裁量限制在一定范圍內。法定證據主義最初是在法官素質參差不齊或法官素質普遍低下的情況下出現的，其重點正是對審判權的制約。職權主義訴訟模式所采自由心證的重點在于對法官人格的信賴，這可以在證據認定模式的歷史發展中得到印證。如德國之所以在19世紀后期放棄法定證據主義，很大程度上就在于法官素質的提高。
（三）社會對審判的信任因素。在裁判的公正性難以被社會公眾普遍相信的情況下，采納證據法定主義是有一定意義的，因為更多地給予法官以認定事實方面的規則制約，可以減少或杜絕審判的恣意，可以化解或消弭社會公眾對審判的不滿，恢復公眾對審判的信任。如大陸法系各國在19世紀以前，社會上普遍對民事審判不信任，因而制定了各種各樣的規則來約束法官在審判時的裁量范圍，從而逐漸地形成了法定證據規則。直至19世紀下半期公正的審判制度改革成功之后，帶動了社會法治環境的改善，社會及公眾對審判日趨信任，這樣才逐步放棄完全的法定證據規則，轉而采納自由心證主義。
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