[ 陳海暉 ]——(2011-12-29) / 已閱9518次
陳海暉
一、問題的提出
“十一五”規劃綱要要求“大力推進自主創新,實現核心技術集成創新與跨越”。而鼓勵自主創新,總離不開對創造的激勵手段與激勵機制。知識產權法在制度設計上的職能之一就是圍繞著如何保護與激勵技術開發和創造,維護權利人的權利而進行的。知識產權法的另一職能則是對權利人的權利進行適當限制,實現社會公眾對其的合法需求。如何在權利的保護與限制這一對矛盾中實現利益平衡,保證知識產權得到正當行使,就成為各國及國際知識產權保護法研究的重要內容。
此外,我國加入WTO 后,就面臨著外國企業對我國挑起的知識產權戰役:如六公司(時代華納、日立、IBM、松下、三菱與東芝公司)對中國企業的DVD 案①、溫州打火機案②以及思科訴華為案③等。而且,外國企業還在我國大量申請高科技含量的專利④,以期從一開始就把發明專利作為占領中國市場的工具,進行“圈地”,封堵我國在這些領域的自主創新之路,以對我國企業的技術開發形成壁壘。因此,如何完善我國知識產權及相關法律在實現利益平衡方面的立法制度與技術,就成為當務之急。
二、實現對知識產權保護與限制的利益平衡的制度基礎
1、法理基礎
知識產權具有私權與公權的雙重屬性。知識產權這一私權不是一種絕對的權利,而是一種相對的權利。這種相對性表現在對知識產權本身的限制上。亦即知識產權同其它權利一樣,是法律設定的在一定邊界范圍內的自由。通過權利限制,平衡知識產權人和社會公眾的利益關系,實現知識資源的分配正義,從而使知識產權的私權性具有公權化的趨向。
2、法經濟學基礎
從法律經濟學的角度看,整個法律制度事實是在發揮著分配稀缺資源的作用。正如波斯納強調的“正義的第二種含義———也許是最普遍的含義———是效率”。對效率的追求關鍵在于正確解決效率與公平的關系。通過知識產權法律制度對知識資源及社會利益進行權威的、公正的分配。一方面,強調知識產權法的效率價值,鼓勵創新,授予發明創新人以專有權;另一方面,兼顧社會的整體利益,通過改進資源的配置,如強制許可制度等,使社會財富實現最大化,從而促進科技進步、社會發展和消費者福利,以最終實現公平和正義。
三、實現知識產權利益平衡的內容
一般認為,知識產權的利益平衡包括知識產權法上權利與義務的總體平衡、知識產權人的利益與社會公共利益的平衡、知識產權權利人之間權利與義務的平衡,以及效率與公正之間的平衡。這種平衡體現在以下兩個層面:
一是知識產權的壟斷性與權利限制的國內法上的平衡。知識產權法同時承擔著兩項職能:一是保護權利的壟斷與專有性,二是對權利的限制。前者包括如:著作權法律制度中的合理使用和法定許可制度,專利法律制度中的權利窮竭與強制許可制度,商標法律制度中的申請在先原則與使用在先原則。后者則包括反壟斷法等相應的法律法規從外部限制知識產權所有人的權利。通過內部與外部的限制,各國的知識產權法律制度在知識產權的壟斷性與權利限制之間進行了多方位的協調與平衡。
二是知識產權的壟斷性與權利限制在國際層面上的平衡。從本文開始的幾個案例我們可以明顯看到,發達國家的跨國公司對知識產權的保護標準推行至發展中國家,要求后者對知識產權也實行強保護主義,以“上屋抽梯”的方式實現對發展中國家的知識侵略。因此,如何對知識產權權利人的權利進行合理而必要的限制,實現發達國家與發展中國家的利益平衡,就成為國際社會研究的重要課題。
在這方面,以WTO 協定和TRIPS 協定為主的國際公約、國際協定為我們提供了較完善的制度基礎。《TRIPS 協定》的有關條款中提出了對著作權、商標權、工業品外觀設計權和發明專利權給予一定限制的前提條件。《巴黎公約》規定,各成員國有權頒發強制許可證,以防止出現專利人不積極或不充分實施專利的情況。《伯爾尼公約》特別照顧發展中國家的實際情況,使發展中國家在不過分增加經濟負擔的情況下獲得對外國作品的合法使用。可見,國際知識產權界已經明確承認知識產權作為私權保護的受限制性,在國際層面上實現知識產權的壟斷性與受限制之間的平衡。
四、知識產權法律制度在實現壟斷性與權利限制的利益平衡方面的缺陷
在國內法層面上,首先體現在知識產權法律的履行及實踐中,還是過多地強調權利人的權利而導致權利的濫用。如內部限制方面的強制許可制度,出于各種因素的考慮,如獲得強制許可的程序、對強制許可所涉及的知識產品的信息保護程序及商業利益的負面影響等因素,現實中強制許可的案例并不是很多。在外部限制方面雖然有反壟斷法的規制,但是那些具有市場支配地位的實力企業還是經常利用其自身所擁有的專有權排斥、限制對技術信息的傳播,其主要表現形式有拒絕許可、搭售、價格歧視甚至采取協議壟斷的方式。舉世矚目的微軟壟斷案就是典型的例證。⑤
至于在國際層面上,將對知識產權的高標準保護適用于所有國家,要求對本國和外國知識產權提供同等保護,而不顧及發展中國家的經濟發展水平,是以形式上的平等掩蓋了實質上的不平等。發展中國家在為達到國際保護標準時需要支付大量的社會成本。世界銀行的邁克.芬格和馬里蘭大學的菲力普.舒勒估計,一般情況下一個發展中國家必須花1.5 億美元才能執行WTO 眾多協議中的三項———知識產權、關稅評估與技術標準。而對許多窮國來說,這筆開銷超過了它們整個年度的發展預算。本文前述的案例也說明了在國際層面上的知識產權保護已出現利益失衡,造成事實上的不平等。
五、我國知識產權保護的現狀及有關的立法建議
我國的知識產權立法是改革開放后才起步的,包括了專利法、商標法、著作權法等知識產權法律,以及相應的一批行政法規和地方性法規。此外,我國還是《世界知識產權公約》(TRIPS)、《保護工業產權巴黎公約》(1985年)、《商標國際注冊馬德里協定》(1989 年)、《保護文學藝術作品伯爾尼公約》(1992 年) 及《世界版權公約》(1992年)等的成員。在司法保護方面,我國各地法院都相繼成立了知識產權審判庭,配備了相對素質較高的專業法官,保證了知識產權案件的辦案質量。此外,在行政方面也通過建立、健全商標、專利與著作權的行政管理機構,加強了行政執法。在知識產權制度的具體內容方面,我國通過設置權利范圍、權利期限、以及合理使用、法定許可、強制許可等法律制度對知識產權人的權利加以限制,以防因權利的無限擴張而影響到他人或團體的利益。
然而,我國的知識產權保護仍存在以下問題:一是我國司法及行政部門對權利限制的法律規定利用不夠。我國專利法第四十八到五十條規定了專利強制許可的條件,但是自1985 年以來,尚無實施一例專利強制許可案件。著作權方面亦然。從美國教育測試服務中心訴新東方侵犯著作權和商標權的案件審判中可以看出,我們對這一制度并未加以充分利用。二是缺乏一套對知識產權權利人的權利進行限制、實現利益平衡的完整有效的法律機制。我國既無反壟斷法可以援引,又無根據TRIPS 協定第7、8 條出臺相應的反知識產權權利濫用的辦法與措施對我國企業加以保護。結果從本文開頭的幾個案例看,我國企業只能支付巨額的使用費,或被禁止使用相關的專利技術。這一問題若不解決,我國企業與經濟的發展必然會受到嚴重制約。
針對上述現狀與弊端,筆者認為應從以下幾個方面完善我國的知識產權利益平衡機制:
一是基于本國的國情,在WTO 與TRIPS 的框架內,制定和修訂知識產權自身體系內的相關規定與制度,從而能從體系內部實現權利平衡。一方面,在知識產權保護與本國利益發生沖突時,世界上大多數國家都會選擇削弱對知識產權的保護來維護本國的利益。即使是經常
以301 條款的大棒威脅發展中國家的美國,也在9.11 事件后,以國內發現碳疽熱的緊急狀態為名,要求德國拜爾公司取消Capro 抗生素在美國的專利權,通過購買普通復制品的方式,迫使拜爾公司低價向美國銷售1 億粒藥片。因此,我國對知識產權的國際保護水平不宜過高,
在法律、法規的制定上只要達到國際公約規定的最低標準就可以了。通過合理使用與強制許可等主要限制方式,防止知識產權人通過濫用權利或實施壟斷、限制貿易與投資。
另一方面,對具有民族特色的、可以擁有自主知識產權的權利應給予特別重點保護。這不僅是“十一五綱要”的要求,也有其它國家的經驗可以借鑒。例如,印度注意充分挖掘其民族文化資源,對著作權給予強有力的保護。香港對其本港商標權的強有力保護甚至超過了英國本土所能給予的。當然在對擁有自主知識產權實行重點保護時,也要注意防止權利的濫用與壟斷,以免造成利益失衡。
二是通過制定《反壟斷法》及通過嚴格有關司法實踐和行政執法的方式,實現對知識產權權利的限制與利益平衡。我國目前尚無一部專門的反壟斷法典,現行的反壟斷規范分散于《反不正當競爭法》、合同法以及專利法的有關條款中。所以筆者認為在反壟斷法尚不能出臺前,應賦予法官一定的自由裁量權,限制、禁止權利濫用的規定,保護公共利益不受侵害。同時,應加快對反壟斷法的立法工作。明確將知識產權領域的反壟斷納入立法宗旨,既要把行使知識產權的正當行為作為反壟斷法的例外,以鼓勵自主創新,又要對與知識產權有關的非法壟斷加以必要的規制。
六、結論
知識產權的壟斷性與權利限制一起,兩者對立統一,共同構建了知識產權制度的大廈。這座大廈旨在調整及調和種種相互沖突的利益,在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡,即以公平理念重新締造利益平衡機制,不僅要保障私人財產權與公共利益之間的平衡,更要保障不同國家之間尤其是保障發達國家與發展中國家間的利益平衡,從而實現促進技術創新和社會發展的雙重目標。作為知識產權弱國的我國,更需關注如何實現上述雙重目標的問題,充分利用主權立法,解決我國企業在知識產權大戰中的法律問題,在不違背知識產權公約的前提下有力制止發達國家的濫用知識產權壟斷權的行為。
注釋:
①由于六公司聯盟擁有生產DVD 的核心技術, 就通過專利迫使我國DVD 生產商每生產一臺DVD 就要向其支付4.5 美元的專利許可費, 從而對我國的DVD 生產造成極大的打擊。
②歐盟企業以我國企業“未獲打火機保險鎖許可”為名限制我國溫州打火機在歐洲市場上的銷售, 導致我國需付出更高的商業成本, 影響了國際競爭力。
③思科的“私有協議”實質上是企業標準, 但該標準已經成為行業和國際標準, 根據國際慣例, 它們必須被公開, 而思科卻拒絕第三方使用, 違反了TRIPs 協定。此案最終以和解告終。
④主要集中在光學、無線電傳播、移動通訊、電視系統、傳輸設備、遺傳工程、計算機、西藥等高新技術領域。
⑤該案中, 微軟利用其在視窗軟件上的絕對優勢, 在與全球經銷商簽訂排他性協議發放軟件著作權許可證時, 硬性規定實施權的取得是以被許可人向許可人或其指定的第三人購買實施著作權所必要的原料、零件及物品。
注釋:
[1]馮曉青.知識產權法利益平衡原理論綱[J].河南省政法管理干部學院學報, 2004(5).
[2]吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京: 中國政法大學出版社, 1996.
[3]馮潔涵.全球公共健康危機、知識產權國際保護與WTO 多哈宣言[J].法學評論, 2003(2).
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