[ 李金祥 ]——(2003-9-6) / 已閱28549次
行政合同與民事合同之比較及思考
行政合同在我國是伴隨著經濟體制改革和政府職能的轉變出現一項新生事物。它與原來以命令強制為特征的行政行為相比更溫和、更富有彈性。現在，我國已經有了基本行政合同制度，但是這一制度還很不完善。首先，在理論上沒有一個占主導地位并為大多數人所接受和贊同的對“行政合同”的界定。在立法上我國不僅無統一的行政合同法，而且在相關的法律法規中并無“行政合同”的表述。所以也沒有確立區分行政合同與民事合同的標準。其次，行政合同糾紛的法律救濟很不完善。由于行政合同實際上是由民事合同發展而來，民法和合同法的基本原理也確實在行政合同中得到了援用。所以往往就照搬照套民事合同糾紛的法律救濟手段。因此本文試從合同理論方面將行政合同與民事合同進行比較，以求在行政合同制度的發展與完善方面進行有益的探索。
合同，又稱契約，是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。當然，這是指民法債權合同而言的，事實上合同有廣義和狹義之分。廣義合同不僅包括民法上的債權合同、物權合同和身份合同，而且包括國家法上的國家合同、行政法上的行政合同和勞動法上的勞動合同等①。我國1999年頒布的統一合同法的立法原意對合同的界定基本上采取的是債權合同的概念（還包括部分物權），大體上與多數國家民事立法的合同概念相一致。這樣的合同概念，體現了民商合一的原則，但并不包攬行政性質合同和人身性質的合同等。“由于合同法只是規范反映交易關系的民事合同，而反映行政關系的行政合同、勞動關系的合同等，即使在名稱上稱為合同，因其不是對交易關系的反映，因此，不應屬于合同法所稱的合同范疇。……不以反映交易關系的協議，因不受合同法規范調整，可以通過制訂單行行政法規的方式予以調整” ②。我國采用狹義合同概念，將行政合同排除在統一合同法的調整之外，一方面是從立法技術角度考慮的，另一方面是從行政合同的特殊性考慮的。因為行政合同多以行政主體與相對人地位不對等為特征，以保障公共利益為優先考慮，這與整個合同法建立在當事人地位平等基礎上，并以平等地保護合同當事人合法權益為首要的和直接的立法目的不同，那么反映到具體制度的構建上也必然不同。因此，不宜將這兩個理論基礎不同的合同制度統一規定于一部合同法中。但在我國的社會生活中，存在著大量的行政合同的不爭事實表明我們并沒有忽視行政合同的存在，而是將民事合同的種種優點嫁接到行政管理中，那么我們應該在廣義的合同范圍內將行政合同與民事合同進行比較。
行政合同又稱（行政契約）是指行政主體為了行使行政職能實現特定的行政管理目標，而與公民、法人、和其他組織，經過協商，相互意思表示一致所達成的協議。行政合同具有以下特征：
1.行政合同當事人中一方必定是行政主體。在行政合同中，一方是從事行政管理、執行公務的行政主體，另一方是行政管理相對人，且行政主體處于主導地位并享有一定的行政特權，行政機關憑借國家賦予的優越地位，通過合同的方式行使行政管理權。
2.行政合同的內容是為了公共利益而執行公務，具有公益性。行政合同是為履行公法上的權利和義務而簽訂的，如果合同內容只涉及私法上的權利與義務，則應視為民事合同。由于行政合同的公益性決定其內容必須符合法律、法規的規定，雙方都無完全的自由處分權。行政合同的簽訂，其目的是為了執行公務，實現特定的國家行政管理目標。
3.行政合同以雙方意思表示一致為前提。行政合同屬于雙方行政行為，雙方的行政行為須以雙方意思表示一致為前提。當然，雙方意思表示一致并不等于雙方追求的目的相同，行政主體簽訂行政合同的目的是為了執行公務，行政管理相對方則是為了營利。
4.在行政合同的履行、變更或解除中，行政主體享有行政優益權。行政合同中當事人并不具有完全平等的法律地位，行政機關可以根據國家行政管理的需要，單方面的依法變更或解除合同，而作為另一方當事人的公民、法人或其他組織則不享有此種權利。
5.行政合同受特殊法律規范調整。行政合同的內容除少部分受民商法調整外，總體上是受行政法調整的，行政合同糾紛可以通過行政法的救濟途徑解決。在我國目前尚未建立完善的行政合同法律制度，其糾紛的處理途徑尚未規范化，筆者認為，人民法院行政審判庭應享有最終的處理權。
從行政合同的特征不難看出，行政合同與民事合同相比，兩者的存在著較大的區別。首先在合同主體方面，行政合同的當事人一方必定是行政主體，另一方是行政管理的相對人。雙方的權利地位是不平等的，是管理與被管理的關系。而民事合同的雙方當事人的法律地位是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。其次在合同成立的原則方面，行政合同的雙方意思表示一致是行政要求前提下的自愿和對等。行政主體在行政合同的締結過程中處于優先要約的地位，行政管理的相對人如果自愿同行政主體締結合同就意味著要服從它的管理和監督，履行某些先合同義務。簽訂合同后，即使在具體的合同中未規定行政特權條款，也應視為其已經就上述內容與行政機關協商一致。而民事合同，充分保護契約自由，必須以當事人雙方意思表示一致為前提，任何單位和個人不得非法干預。最后在合同的履行、變更或解除方面。由于行政合同雙方當事人不具有完全平等的法律地位，行政機關享有行政優益權，行政機關可以根據國家行政管理的需要，單方依法變更或解除合同，行政管理的相對人則不享有此種權利。而民事合同，一旦依法成立，對當事人雙方都具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。由上述可見民法中的平等主體、意思表示一致、契約自由等原則并不能完全適用于行政合同，但它們體現出來的基本原則仍是行政合同的精髓之所在，是行政合同區別于行政命令、行政處罰、行政強制措施等其他行政行為的重要標志。
鑒于行政合同的特殊性質，行政合同糾紛的救濟途徑也應有別于民事合同和其他的行政行為。我們認為首先是自力救濟。由于行政合同中包含大量的民法精神，行政合同糾紛的成因也很有可能包括合同的誠實信用、顯失公平、不可預見、不可抗力等因素。如果基與此類發生的糾紛，行政合同的雙方當事人完全可以先通過協商解決。這樣既可以使行政機關圓滿完成簽訂行政合同的目的即執行國家公務，又可以最大限度保護行政相對方的經濟利益。
其次是行政救濟。行政合同作為一種行政行為，應受行政法所調整，對于行政合同糾紛，故救濟途徑不可能排除行政救濟即行政復議。我國行政復議法第2條規定：“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關提出行政復議申請，行政機關受理行政復議申請，作出行政復議決定，適用本法。”第6條對行政復議范圍作了明確的規定，其中第五款“認為行政機關侵犯合法的經營自主經營權的”，第六款“認為行政機關變更或者廢止農業承包合同，侵犯其合法權益的”，是將納入行政復議范圍的行政合同具體化了。所以相對人也可以通過行政復議來解決發生的行政合同糾紛。
最后是司法救濟。行政主體在行政合同中處于優越的地位，而行政管理的相對人就成了弱勢群體。所以司法救濟是保護他們合法權益的最有效也是最后的途徑。我國行政復議法第5條規定“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向人民法院提起行政訴訟。” 我國行政訴訟法第２條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益的，有權依照本法向人民法院提起訴為。”行政合同行為屬于行政機關針對特定的相對人就特定的行政合同事項實施的，能夠影響相對人法律地位，產生行政法上法律后果的行為，應屬具體行政行為，具有行政可訴性。根據行政合同及其糾紛訴訟法律特征，筆者認為，作為行政合同相對人的公民、法人或其他組織對行政機關的下列行政合同行為，可以提起行政訴訟：
（一）對行政機關締結行政合同行為不服的。行政機關締結合同行為必須依法實施，不得超越權限范圍，并不得對相對人進行脅迫和欺詐，不得通過締結行政合同違法對相對人設定義務，否則，相對人可以提起行政訴訟。
（二）認為行政機關不履行行政合同義務的 。行政合同依法成立后，對行政機關和相對人都具有法律的約束力。行政機關應依照法律規定和合同約定對相對人承擔給付報酬或價金、兌現某些方面的優惠、給予行政補償等義務。行政機關不履行其義務時，相對人有權提起行政訴訟或行政賠償訴訟。
（三）對行政機關單方面變更或解除行政合同不服的。當國家和公共利益或政策在合同履行過程中發生變化時，行政機關不必取得相對人的同意，有權單方面根據國家和社會公共利益作出變更合同的決定；如果公共利益的變化使繼續履行合同沒有必要時，還可以作出解除合同的決定。但行政機關的這種特權并不是沒有限制的，這種權利的行使必須是基于公共利益的需要，并只能在公共利益限度內行使，否則，相對人可以提起行政訴訟。
（四）對行政機關行使行政合同的履行監督、指揮權和違約制裁行為不服的。行政機關負有監督和指揮行政合同履行及違約制裁的權力，有權在行政合同的執行過程中通過進行檢查監督、發布行政命令違約制裁等方式監督和指揮相對人履行合同。但是，行政機關的這種監督權、指揮權和制裁權是有限度的，應僅限于保障行政合同的如約履行，不可衍生、濫用于干預合同另一方當事人的合法經營自主權和其他正常的生產、經營及生活活動，不得要求相對人履行不合理的義務。否則，合同相對人可以提起行政訴訟。
至于如何建立和完善行政合同制度，學者們提出了很多觀點。一種認為必須將行政合同與民事合同分離開來，完善關于行政合同的立法。在立法形式上，借鑒德國等大陸法系國家的做法，在將來的《行政程序法》中單列一章專門規定行政合同，應當涵蓋如下內容：行政合同的涵義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的特權、合同的變更和解除及補償、違約責任、爭議糾紛的處理等八個方面。 另一種針鋒相對的觀點認為，就目前的實際情況，我國行政合同立法不可能像德國那樣在行政程序法中設專章就行政合同作出具體規定。因為我國目前沒有行政程序法，即使將來制定行政程序法，但是把實體法性質的行政合同納入程序法中加以規范，勢必會引起爭論，難以實現。如果就行政合同制度制定單行行政法規，就符合我國行政法中將實體法和程序法關聯規定于一法之中的法制傳統，同時又為行政合同法律制度的修補和完善留下了較大的余地和空間。筆者傾向后一種觀點，認為行政合同立法的理想模式是制定單行行政法規 。
①彭萬林 主編 《民法學》中國政法大學出版社，1999版第586頁
②王利明.合同的概念與合同的規范對象 .法學前沿，1998年第2期
作者：李金祥
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