[ 周鳳婷 ]——(2012-1-5) / 已閱13863次
授權(quán)性規(guī)則的上述特點決定了其可以有效地發(fā)揮追求自由和效率目標的重要作用。前文已述，在商事活動領(lǐng)域，實現(xiàn)自由的目的也主要是為了實現(xiàn)效率。由授權(quán)性規(guī)則的缺陷決定，授權(quán)性規(guī)則無法實現(xiàn)公平和秩序價值。因此，授權(quán)性規(guī)則在商事活動中的作用最終是實現(xiàn)對效率價值的追求。
正如前文所言，授權(quán)性規(guī)則授予的權(quán)利是不可能憑空產(chǎn)生的，法律無法創(chuàng)造出實踐中不存在的權(quán)利或利益，法律只能將實踐中出現(xiàn)的商事主體實質(zhì)上享有的某些權(quán)利或利益上升到法律范疇以“開啟其他主體的智慧”，讓其他主體也知曉他們原來還可以從事這些行為。這樣，就會擴大這些主體從事商事活動的范圍。當然，是否行使這些權(quán)利由他們自身決定。
因此，商法中授權(quán)性規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當是實踐中比較典型的在某些條件下有效率的行為模式。商法就是將這些有效的行為模式通過法律形式公開，以進行有效推廣，促進全社會效率的提高。比較典型的例子是有限責任制度的確立。加拿大在1855年引入的改革內(nèi)容是：允許商人根據(jù)一種與以前法律相比直截了當和有完善法律根基的格式向其投資者提供有限責任制。變革的作用是顯著的，統(tǒng)計表明在該法通過后的幾年內(nèi)組建的公司幾乎增加了6倍。因此，看起來好像是許多人原本已經(jīng)不通過公司做生意，而該法通過明確有限責任公司的地位，使這種被看做是增加福利的商業(yè)形式變得更符合成本效率。結(jié)果是議會通過適用許可適用規(guī)范（授權(quán)性規(guī)范），使商業(yè)活動主體較容易地以較低的費用在有效率的基礎(chǔ)上組織他們的事務(wù)。
（二）任意性規(guī)則
任意性規(guī)則通過賦予當事人予以排除適用的權(quán)利，而尊崇當事人的意思自治。可見，當事人在適用任意性規(guī)則時與適用授權(quán)性規(guī)則一樣享有選擇的權(quán)利，體現(xiàn)了對自由價值的追求。不同之處在于，當事人如果沒有排除適用的意思，任意性規(guī)則將產(chǎn)生必須適用的法律效力，而授權(quán)性規(guī)則必須主動適用才發(fā)生效力。
正因為任意性規(guī)則的這一特性，才使得其可以將合同中通常都需要約定的條款抽象出來，無須每次在合同中都再做約定，降低合同締約成本，并起到“縫隙填充劑”的重要作用。在當事人之間沒有對在交易中各種可能出現(xiàn)的情況都一一做到詳細預見說明的情況下，可以直接適用任意性規(guī)則以確定各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。商事主體甚至可以像標準合同一樣適用任意性規(guī)則，只需要對其中某些部分進行修改，以更好地滿足他們的需要。
同時，任意性規(guī)則在某種程度上是“黏著的”。不是所有人都會花費所需的時間和精力來了解法律的現(xiàn)狀，而這是排除適用所必須的。另外，商談變更是需要花費時間的，而實施取代相關(guān)規(guī)范所需的程序也會產(chǎn)生相關(guān)費用。因此，很可能盡管各方知道推定適用規(guī)范（任意性規(guī)范）并不適合他們的需要但仍然不排除適用他們。[1]很顯然，盡管任意性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則一樣不具有強制性，但當事人出于成本等方面的考慮，會少有排除任意性規(guī)則適用的意愿，從而導致任意性規(guī)則被適用的可能性增大。
也正因為如此，盡管任意性規(guī)則不具有強制性，但是其所設(shè)立的規(guī)則在事實上大量被適用。在某種意義上，可以說任意性規(guī)則的效力是介于授權(quán)性規(guī)則和強行性規(guī)則之間的。由此可以緩解強行性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則的直接沖突，也減輕了兩種規(guī)則各自的壓力。因為強行性規(guī)則的不可違背性有時難以適應(yīng)客觀實踐發(fā)展的需要，會對效率的追求造成抑制；而授權(quán)性規(guī)則的適用對于主體而言存在一定成本——畢竟需要主觀能動適用才會發(fā)生法律后果。任意性規(guī)則則在充分尊重意思自治的前提下，允許當事人追求效率的最大化。如果適用任意性規(guī)則有利于效率提高又無需花費成本，商事主體自然不會花費精力再去制定新的規(guī)則而對任意性規(guī)則予以排除；如果認為任意性規(guī)則對自己不利，那么完全可以將其拋棄而另行尋找新的更有效率的模式。此時，還可以將任意性規(guī)則看作是一種授權(quán)性規(guī)則，商事主體被賦予了一種可以不適用任意性規(guī)則的權(quán)利。
任意性規(guī)則雖有上述優(yōu)勢，但也存在與授權(quán)性規(guī)則相同的問題，就是缺乏強制性。其偏向于實現(xiàn)自由和效率價值，而難以實現(xiàn)對于非效率目標——公平、秩序與外部性的規(guī)范。
鑒于任意性規(guī)則存在的主要目的是實現(xiàn)效率價值，因此在制定任意性規(guī)則時，其內(nèi)容應(yīng)當有利于實現(xiàn)商事主體的利益，提高他們的活動效率。而何種行為規(guī)則才是最有效率的呢？這種行為規(guī)則應(yīng)當是實踐中最為大量存在的，經(jīng)過市場中的各類活動主體經(jīng)過長期的不斷實踐產(chǎn)生的，為各類主體所廣泛接受的行為規(guī)則。這些規(guī)則之所以能為各類主體廣泛接受，其必然存在幾個特性：第一，這種規(guī)則在分配利益的過程中是能夠體現(xiàn)公平的，否則利益受到損害的主體不會認可這種規(guī)則；第二，這種規(guī)則長期存在的事實證明其不會造成市場活動的混亂，對有秩序的市場形成有利；第三，這種規(guī)則必然是最有利于提高效率的，如果這種活動規(guī)則是以犧牲效率為代價的，商事主體必然會將其摒棄而適用其他規(guī)則。商事活動主體最具動力，隨著實踐的發(fā)展，而不斷產(chǎn)生最有效率的新的規(guī)則來取代原有活動規(guī)則。只有給各類市場主體都能切實帶來好處的規(guī)則，才能為各類主體廣泛接受。因此，只有在實踐中為各類活動主體所廣泛接受的習慣規(guī)則才是最有效率的規(guī)則，而這些規(guī)則就應(yīng)當是制定任意性規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容。同時，這些習慣規(guī)則還必須天然地具有追求公平、秩序價值的特征。
任意性規(guī)則也必然是為各類活動主體所廣泛接受的習慣規(guī)則，即任意性規(guī)則應(yīng)當與大多數(shù)商事主體所偏好的行為模式相一致。如果該任意性規(guī)則與大多數(shù)活動主體普遍從事的有效率的行為模式相悖，則這些活動主體就會排除任意性規(guī)則的適用，而排除任意性規(guī)則的適用而適用其他行為模式需要花費額外的交易成本。此時，立法將失去有意義。而且由于任意性規(guī)則的性質(zhì)是“黏著的”，法律認可其被大量適用的合理性就在于其內(nèi)容應(yīng)當是對交易各方意思表示的合理推定。如果其與大多數(shù)商事主體所偏好的行為模式相違背，必然會出現(xiàn)在當事人沒有排除適用的情況下，一旦產(chǎn)生糾紛將會用大家平時并不認可的行為模式作為評判標準，這顯然有失公平。對于只為少數(shù)人所接受的有效率的行為模式，完全可以采用授權(quán)性規(guī)則來進行調(diào)整。對于不愿受其影響的人，可以簡單地不去使用它即可，不必花費更高成本。
（三）強行性規(guī)則
強行性規(guī)則的特點就在于其規(guī)定了明確的行為模式，任何活動主體都必須按照該行為模式進行活動。也就是說，強行性規(guī)則沒有主體意思自治的空間。正因為如此，強制性規(guī)范最主要的缺陷就是它們會阻止能夠滿足各方特別需要的、增加他們共同福利的安排。[2]它們的適用會阻止有效率結(jié)果的取得。
為避免受到強行性規(guī)則的約束，有時商事活動主體會通過協(xié)議等方式進行“規(guī)避”。比如，法律規(guī)定有限責任公司的股東對公司的財產(chǎn)承擔有限責任。而公司的債權(quán)人為了避免自己受到損失，通過要求公司的股東對公司債務(wù)提供擔保的方式，規(guī)避這一規(guī)定。但顯然，這種規(guī)避方式要花費更多交易成本。
雖然強行性規(guī)則不可改變的性質(zhì)決定了其會在一定程度上阻礙法的自由和效率目標的實現(xiàn)，但法律的目標不僅僅是效率，商法作為法律必然也會體現(xiàn)公平與秩序這些非效率價值目標。而能夠?qū)崿F(xiàn)這些價值目標的法律規(guī)則只有不能被任意改變的強行性規(guī)則。強行性規(guī)則“乃是法律作為社會和平與正義的捍衛(wèi)者的實質(zhì)之所在”。[3]當有的商事主體為了一己私利而損害他人的利益或者從事有礙經(jīng)濟秩序的活動，就會影響到整個社會市場經(jīng)濟的發(fā)展。為避免這種情況出現(xiàn)，必然要采用各種機制進行調(diào)整。有時可以用市場機制進行調(diào)整，但有時市場機制就無法起到作用——比如在市場失靈的情況下，這時就需要法律機制發(fā)揮作用，用制定法明確禁止商事活動主體從事有害公平、秩序的行為，如果有違背者，將承擔相應(yīng)的法律責任。也正因為有了強行性規(guī)則，法律才可以作為市場交易中的履約機制強制各方及時履約或承擔違約責任。這是授權(quán)性規(guī)則和任意性規(guī)則所無法企及的。
當然，前文已述，有時強行性規(guī)則的存在也并不與法的效率目標相矛盾。如商法可以通過制定強行性規(guī)則將部分“共同條款”予以確認，如產(chǎn)品質(zhì)量標準、違約責任等條款，直接對交易主體進行約束，減少締約成本。再如前文提到的強制性的信息披露制度，不僅有益于各方的知情決策，還促進了集中信息系統(tǒng)，降低了各方搜尋信息的成本。但強行性規(guī)則存在的意義仍在于保障公平秩序價值的實現(xiàn)。若要實現(xiàn)效率價值，完全可以通過授權(quán)性規(guī)則和任意性規(guī)則來實現(xiàn)。強行性規(guī)則與效率目標的一致性是通過其對公平和秩序價值的保障從反面實現(xiàn)的。因此，強行性規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當以保證實現(xiàn)法律所需的公平秩序或某些政治目的為必要。
經(jīng)過對商法中三種規(guī)則性質(zhì)的討論，我們可以看到，由各自的特點決定：授權(quán)性規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當是實踐中比較典型在某些條件下有效率的行為模式。任意性規(guī)則的內(nèi)容應(yīng)當是實踐中最為大量存在的習慣規(guī)則。這些習慣規(guī)則是經(jīng)過市場中的各類活動主體經(jīng)過長期的不斷的實踐過程而產(chǎn)生的一種為各類主體所廣泛接受的最有效率的行為規(guī)則，并天然地具有追求公平、秩序價值的特征。國家只有在為了實現(xiàn)公平正義、秩序價值或某些政治目的時，才有可能通過制定新規(guī)則的方式立法。授權(quán)性規(guī)則和任意性規(guī)則的內(nèi)容都是來源于實踐的，而強行性規(guī)則的內(nèi)容有一部分來源于實踐中的“共同規(guī)則”，還有一部分是國家通過制定法制定出的新規(guī)則，這些強行性規(guī)則的內(nèi)容以保障公平秩序價值或?qū)崿F(xiàn)某些政治目的為必要。
現(xiàn)在學界正在呼吁盡快制定具有統(tǒng)率商法意義的《商法通則》，可在未來該法案中，將一些有普遍意義的強行性規(guī)則統(tǒng)一列入其中，以明確商主體的行為模式。[4]
注釋:
[1]參見C·高茲、R·斯柯特：《擴大的選擇的局限：明示和暗示合同條款之間互動的分析》，載《加利福尼亞法律評論》第七十三期等，轉(zhuǎn)引自布萊恩·R·柴芬斯：《公司法理論、結(jié)構(gòu)與運作》，法律出版社2001年版，第278頁。
[2]瑞布斯坦：《美國法律學會規(guī)章的強制本質(zhì)》，載《喬治華盛頓法律評論》第六十一期，第984頁；J·R·麥凱：《從合同的角度看公司法和公司管理》，載《公司法雜志》第十八期第185－198頁；M·凱汗：《針對債券中強制條款的限定情況》，載《西北大學法律評論》，第八十九期，第565－610頁；R·A·愛潑斯坦：《復雜世界的簡單規(guī)則》，第246－247頁，轉(zhuǎn)引自布萊恩·R·柴芬斯：《公司法理論、結(jié)構(gòu)與運作》，法律出版社2001年版，第246頁。
[3]博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第32頁。
[4]劉文科：《中國商法：成長的煩惱》，載《法學雜志》2008年第4期，第144頁。
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