[ 于朝印 ]——(2012-1-5) / 已閱23721次
在理論界，有學(xué)者認(rèn)為，特殊目的信托是一個已經(jīng)存在的信托公司，只不過要針對某個具體的證券化交易另行擬定信托契約[16]。無論是對信托還是對特殊目的信托的界定，都不能把信托公司等同于信托或特殊目的信托。信托公司是以信托為業(yè)的企業(yè)法人，它在信托關(guān)系中是受托人，不管它在信托中有多重要的地位，信托公司也不能等同于它在其中執(zhí)行受托人職能的信托本身。如果把特殊目的信托等同于信托公司的話，推演出來的結(jié)果是信托是法人，因?yàn)樾磐泄臼蔷哂蟹ㄈ速Y格的；其次，如果把信托公司等同于特殊目的信托，那么對于特殊目的信托的規(guī)制就等同于對信托公司的規(guī)制，但立法中對特殊目的信托的規(guī)制不是僅僅限于對信托公司的規(guī)制的。
學(xué)者伍治良曾在兩篇文章中從實(shí)證的角度就特定目的信托在金融資產(chǎn)證券化中存在的問題作了分析。他通過分析指出，由于對特定目的信托的性質(zhì)、設(shè)立原則缺乏理論上的正確認(rèn)識，在證券化方案對特定目的信托的成立時間上，兩個文件中的規(guī)定相互矛盾[17]，在證券化過程中，發(fā)起人在設(shè)立特定目的信托時要求受托人支付對價的也是有違法律的[18]。
在大眾對信托的本質(zhì)、功能沒有全面深入理解的情況下，對資產(chǎn)證券化中應(yīng)用的特殊目的信托在立法中連基本的界定都沒有，并且又不承認(rèn)其法律主體地位，這無疑會對商業(yè)信托將來越來越廣泛的應(yīng)用造成不必要的障礙，也是引起理論上分歧的原因之一。
（二）確定商事信托法律主體地位的理論及實(shí)踐意義
在我們的經(jīng)濟(jì)生活中之所以出現(xiàn)商事組織，主要原因是需要通過人的集合與資本的集合等組織規(guī)范以解決個人在商事活動中所面臨的資本不足、經(jīng)營能力欠缺、經(jīng)營時間的短期性等問題。公司的法人格在大陸法系的確定并從理論上從“擬制說”過渡到“實(shí)在說”，“傳統(tǒng)商業(yè)組織如合伙、有限合伙和公司等形式之間的區(qū)別只能通過歷史而不是通過邏輯來解釋”[19]。一般而言，商業(yè)組織在法律上得到承認(rèn)是內(nèi)生的誘致性的制度變遷的產(chǎn)物。但是商業(yè)信托在我國的產(chǎn)生與應(yīng)用則基本上是自上而下的強(qiáng)制性制度變遷的產(chǎn)物，隨著我國資本市場的發(fā)展，商業(yè)信托在證券投資基金和資產(chǎn)證券化領(lǐng)域中的應(yīng)用會越來越多，養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險也將更多采用信托形式。在這種發(fā)展趨勢下，再無視商業(yè)信托的法律主體地位恐怕是不合時宜了。
確定商業(yè)信托的法律主體地位，宏觀地說，可以豐富我國的商業(yè)組織類型，完善商業(yè)組織體系；微觀地看，它有助于解決我國信托移植過程中的許多理論與實(shí)踐難題。
1．確定商事信托的法律主體地位有助于解決信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的難題
包括我國在內(nèi)的大陸法系國家在引進(jìn)信托制度時一個難以解決的理論問題就是信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題。信托制度是成長于普通法系的“精靈”，是一種內(nèi)生的、誘致性的制度變遷產(chǎn)物，而信托制度移植到大陸法系傳統(tǒng)的國家，在普通法系中信托的雙重所有權(quán)架構(gòu)卻面臨著物權(quán)法領(lǐng)域中“一物一權(quán)”這種絕對所有權(quán)觀念的障礙。很多大陸法系國家對信托財(cái)產(chǎn)只在法律上規(guī)定其獨(dú)立性而對其歸屬則顯得有些顧左右而言其他，使信托財(cái)產(chǎn)成為一種“無主財(cái)產(chǎn)”。
如果賦予商事信托法律主體地位，則可以順理成章地規(guī)定商事信托享有信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，受托人享有信托財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)，受益人享有受益權(quán)。這樣信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)問題則可以得到解決，信托架構(gòu)下受托人與受益人的權(quán)利配置會獲得更多的制度空間。商事信托理論的自足性與商事信托實(shí)踐上的合理性會得到更多法理上的支持。
2．確定商事信托的法律主體地位是確定受托人有限責(zé)任的基礎(chǔ)
在美國，受托人的有限責(zé)任是通過確定商業(yè)信托的法律責(zé)任主體而確定的。在1935年的Dolbenv．Gleason案中，馬薩諸塞州最高法院在判決中指出，“信托是以可證明的信托宣言創(chuàng)立的，它不能自己行事……受托人不能作為信托的代理人，只能作為信托的具體表現(xiàn)，這樣締結(jié)的合同是他個人合同，并且負(fù)有個人責(zé)任，除非特別約定他不承擔(dān)個人責(zé)任。”（注：Dolben v．Gleason，292，Mass．511．轉(zhuǎn)引自：劉正峰．美國商業(yè)信托法研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：64．）由此可以看出，受托人在對信托財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理中承擔(dān)無限責(zé)任，他可能會因?yàn)槠浣?jīng)營管理行為而遭受破產(chǎn)的風(fēng)險。隨著成文法商業(yè)信托法律主體地位特別是責(zé)任主體地位的確立，受托人的有限責(zé)任才得以確定。如明尼蘇達(dá)州《1961年商業(yè)信托法》第2條規(guī)定：“受益權(quán)益股份所有人、受益人、股東，或受托人對此前此后組建的商業(yè)信托的債務(wù)，不承擔(dān)個人責(zé)任。”《特拉華州法定信托法》第3條（b）規(guī)定：“除非信托文件另有規(guī)定，受托人對以該身份行事的行為對法定信托和受益人以外的任何人不承擔(dān)個人責(zé)任。”受托人及受益人在商業(yè)信托中的有限責(zé)任的確定是商業(yè)信托法律責(zé)任主體地位確立的結(jié)果。
我國《信托法》規(guī)定，受托人因處理信托事務(wù)所支出的費(fèi)用、對第三人所負(fù)債務(wù)，以信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；我國臺灣地區(qū)的“信托法”第30條規(guī)定，受托人因信托行為對受益人所負(fù)擔(dān)之債務(wù)，僅于信托財(cái)產(chǎn)限度內(nèi)履行責(zé)任。這種規(guī)定實(shí)際上是確定了受托人的有限責(zé)任。這種立法體例實(shí)際上是經(jīng)不起仔細(xì)推敲的，信托在不被視為獨(dú)立的法律主體和責(zé)任主體的情況下，受托人承擔(dān)有限責(zé)任一則沒有法理依據(jù)；二來不利于相對人的債權(quán)保護(hù)，有違交易公平原則。因此，確立商事信托的法律主體地位和責(zé)任主體地位是受托人承擔(dān)有限責(zé)任的邏輯前提。
3．確立商業(yè)信托的法律主體地位有利于信托在經(jīng)濟(jì)生活中的發(fā)展與利用
首先，確立商業(yè)信托的法律主體地位，通過商事登記與注冊等程序，可以強(qiáng)化商業(yè)信托是獨(dú)立于委托人、受托人和受益人的法律存在這一理念，有助于消除把信托公司等同于信托這種錯誤認(rèn)識，有利于沒有信托傳統(tǒng)的大陸法國家與地區(qū)的民眾更容易地接受信托與理解信托。
其次，商業(yè)信托的法律主體地位一旦得以確立，在充分吸收信托機(jī)理的基礎(chǔ)上，作為一種商業(yè)組織形式，商業(yè)信托所具備的信托財(cái)產(chǎn)獨(dú)立性、受托人與受益人的有限責(zé)任與信托內(nèi)部治理機(jī)制的靈活性勢必會在金融理財(cái)領(lǐng)域中得到更加廣泛的應(yīng)用，也會在實(shí)際的運(yùn)行中因?yàn)槠髽I(yè)注冊登記等公示性程序的存在而避免商業(yè)信托在設(shè)立上及運(yùn)營中的任意性。
再次，作為一種制度存在的企業(yè)，可以降低交易成本。科斯早在1937年就指出，企業(yè)是對市場的部分替代，這種替代在一定程度上可以降低包括信息費(fèi)用在內(nèi)的交易費(fèi)用[20]。既然作為制度存在的企業(yè)有這種經(jīng)濟(jì)上的效用，在法律上確認(rèn)商業(yè)信托的法律主體地位就會使商業(yè)信托的作用更加顯性化和固定化。
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