[ 李建玲 ]——(2012-1-12) / 已閱14274次
李建玲 山東政法學(xué)院刑事司法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 刑事訴訟/程序回轉(zhuǎn)/撤回起訴
內(nèi)容提要: 刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)，又稱刑事訴訟程序倒流，指公安司法機(jī)關(guān)將案件倒回前一個(gè)訴訟階段并進(jìn)行相應(yīng)的訴訟行為。目前國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)于在刑事訴訟中處于承上啟下地位的檢察機(jī)關(guān)適用程序回轉(zhuǎn)措施的情況尚缺乏研究。撤回起訴是發(fā)生在檢察環(huán)節(jié)，前承偵查機(jī)關(guān)，后接審判機(jī)關(guān)的具有典型代表意義的訴訟回轉(zhuǎn)活動(dòng)，從理論與注釋的角度對(duì)目前我國(guó)撤回起訴制度的合法性、正當(dāng)性進(jìn)行分析，揭示其存在的問(wèn)題與缺限，結(jié)合立法與司法、理論與實(shí)踐，以發(fā)揮訴訟回轉(zhuǎn)的目的與功效為價(jià)值追求，有針對(duì)性的提出改進(jìn)與完善的建議，具有十分重要的意義。
一、刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)的理論探討
（一）刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)的法理應(yīng)然與司法實(shí)然
刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)，又稱刑事訴訟程序倒流，指公安司法機(jī)關(guān)將案件倒回前一個(gè)訴訟階段并進(jìn)行相應(yīng)的訴訟行為[1]。刑事訴訟是由按照一定順序相互銜接的一系列訴訟行為構(gòu)成的。在一般情形下，當(dāng)一個(gè)訴訟階段結(jié)束，程序的主導(dǎo)者會(huì)根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定的事實(shí)和法律的規(guī)定，或者將案件移交到下一個(gè)訴訟階段，或者終結(jié)程序。但是由于案件本身的復(fù)雜性或者其他原因，在有些情形下，訴訟有可能形成程序回轉(zhuǎn)。現(xiàn)代刑事程序的設(shè)置旨在防止由于公共權(quán)力的濫用而產(chǎn)生的侵害，將刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)作為一種保證案件公正審判、補(bǔ)救當(dāng)事人訴訟權(quán)利的有效方式，是目前世界各國(guó)通行的做法。
從法律規(guī)定層面看，我國(guó)刑事訴訟法以及兩高相關(guān)司法解釋規(guī)定了多種不同類型的程序回轉(zhuǎn)；就司法實(shí)踐而言，公安司法機(jī)關(guān)也在法律無(wú)明確規(guī)定的情況下“創(chuàng)造”了一些程序回轉(zhuǎn)。按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以將程序回轉(zhuǎn)分為不同的種類：按照回轉(zhuǎn)發(fā)生的訴訟環(huán)節(jié)，可以分為發(fā)生在檢察機(jī)關(guān)的回轉(zhuǎn)和審判機(jī)關(guān)的回轉(zhuǎn)。按照回轉(zhuǎn)發(fā)生的訴訟階段，可以將程序回轉(zhuǎn)劃分為審查起訴、一審、二審、死刑復(fù)核階段的程序回轉(zhuǎn)。從法律有無(wú)明確規(guī)定的角度考慮，可以將程序回轉(zhuǎn)分為“法律明示型”和“司法潛規(guī)則型”程序回轉(zhuǎn)。所謂“法律明示型”程序回轉(zhuǎn)，是指法律或司法解釋對(duì)程序回轉(zhuǎn)有明確的規(guī)定，上述例舉均屬于此。所謂“司法潛規(guī)則型”程序回轉(zhuǎn)，則是指在法律沒(méi)有規(guī)定的情形下，司法實(shí)務(wù)部門為了實(shí)現(xiàn)某種目的或者規(guī)避某種不利后果，而將案件倒回到前一個(gè)訴訟階段，如在審查起訴階段，公安機(jī)關(guān)撤回案件，就屬于此類。
（二）刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)的積極價(jià)值與功能
1．程序補(bǔ)救價(jià)值
在現(xiàn)代法學(xué)理論中，程序正義是一個(gè)永恒的命題，“程序是法律的心臟”、“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別[2]（P12）”。實(shí)體法因本身存在無(wú)法克服的固有缺陷而需要程序補(bǔ)救，正當(dāng)性程序在對(duì)實(shí)體之不確定性進(jìn)行有效彌補(bǔ)的同時(shí)，也使得訴訟機(jī)制隨之應(yīng)運(yùn)而生，因此刑事程序法治化的基本前提是刑事訴訟法的科學(xué)化、理性化，訴訟程序的設(shè)置、運(yùn)用影響著程序正義的有效發(fā)揮。訴訟程序是程序正義得以真正貫徹的載體，程序正義則是訴訟程序的外在表現(xiàn)方式，程序正義必須通過(guò)訴訟程序的運(yùn)行，才能充分實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值以及發(fā)揮其對(duì)實(shí)體正義的影響與制約[3]。程序回轉(zhuǎn)中的一個(gè)重要的組成部分是后一個(gè)訴訟階段發(fā)現(xiàn)前期程序有錯(cuò)誤時(shí)，如此種種錯(cuò)誤足以影響案件實(shí)體的公正處理，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將程序回轉(zhuǎn)到前一個(gè)訴訟階段并進(jìn)行相應(yīng)的行為。此種程序回轉(zhuǎn)與案件的實(shí)體問(wèn)題關(guān)聯(lián)性相對(duì)較弱，其直接目的主要是為了彌補(bǔ)程序本身的錯(cuò)誤，維護(hù)司法體制的權(quán)威性和程序自身的公正性。
2．實(shí)體補(bǔ)救功能
公正價(jià)值對(duì)于刑事訴訟尤為重要，是訴訟的生命與靈魂，是司法活動(dòng)的終極目標(biāo)。引發(fā)程序回轉(zhuǎn)中的另一個(gè)重要的原因是前一個(gè)訴訟階段公安司法機(jī)關(guān)沒(méi)有查清案件事實(shí)，或者案件實(shí)體處理不公，而將程序倒流到前一個(gè)訴訟階段，并進(jìn)行相應(yīng)的訴訟行為。從世界范圍內(nèi)來(lái)看，無(wú)論是強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序的英美法系，還是強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)真實(shí)的大陸法系，雖然它們的訴訟價(jià)值取向有所差異，但是通過(guò)法定的程序發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)都是刑事訴訟法追求的目標(biāo)之一。
（三）刑事程序回轉(zhuǎn)與檢察權(quán)的耦合
在英美法系國(guó)家，由于實(shí)行比較徹底的當(dāng)事人主義訴訟模式，檢察官作為刑事訴訟的當(dāng)事人之一，很大程度上扮演的是政府律師的角色；而在大陸法系國(guó)家中，檢察機(jī)關(guān)雖然享有的一定的職權(quán)，但與我國(guó)檢察機(jī)關(guān)相比，不具有對(duì)偵查機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的憲法地位，其刑事訴訟回轉(zhuǎn)的法律規(guī)定與英美法系國(guó)家相似，著重于針對(duì)當(dāng)事人及上訴法院，對(duì)于前一個(gè)階段的程序違法和實(shí)體處理錯(cuò)誤，綜合考慮其對(duì)司法公正沖擊的程度、對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利影響以及效率等多種性因素采取相應(yīng)的回轉(zhuǎn)措施加以補(bǔ)救。由于在我國(guó)刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)居于偵、審之間的特殊地位并承擔(dān)的法律監(jiān)督的職責(zé)，因而大部分程序回轉(zhuǎn)均與檢察機(jī)關(guān)密切相關(guān)，或由檢察機(jī)關(guān)直接決定，或由檢察機(jī)關(guān)以抗訴或建議的方式啟動(dòng)，且涵蓋了程序補(bǔ)救、實(shí)體補(bǔ)救、錯(cuò)誤規(guī)避等各種功能。根據(jù)刑事訴訟法以及最高人民檢察院的相關(guān)司法解釋的規(guī)定，涉及檢察機(jī)關(guān)的程序回轉(zhuǎn)主要有：1．退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查；2．退回偵查機(jī)關(guān)建議做撤案處理；3．撤回起訴；4．提出抗訴。
二、刑事訴訟程序回轉(zhuǎn)中的撤回起訴制度評(píng)析
（一）撤回起訴制度的程序回轉(zhuǎn)實(shí)質(zhì)
撤回起訴是檢察環(huán)節(jié)中最為常見(jiàn)的一種刑事訴訟回轉(zhuǎn)，是現(xiàn)代公訴制度的重要內(nèi)容之一，其作為一種刑事訴訟過(guò)濾機(jī)制和訴訟程序補(bǔ)救機(jī)制，與公訴機(jī)制共同彰顯訴訟的程序價(jià)值和人權(quán)保障功能，維護(hù)著檢察權(quán)威和司法形象。關(guān)于撤回起訴的概念，當(dāng)前理論界與司法實(shí)務(wù)界尚沒(méi)有相對(duì)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。由于研究的角度不同，學(xué)者們對(duì)撤回起訴制度形成了各不相同的界定，有的著眼于撤回起訴權(quán)的權(quán)力屬性，有的則界定為一種訴訟行為或訴訟活動(dòng)。這些界定反映了撤回起訴制度的一個(gè)側(cè)面、一個(gè)方面的屬性和內(nèi)容，都有一定的合理性和理論價(jià)值，但尚未正確把握公訴案件撤回起訴制度的本質(zhì)屬性，沒(méi)有全面反映公訴案件撤回起訴制度的豐富內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，撤回起訴制度是指人民檢察院依照法定程序?qū)⒎戏ǘl件的公訴案件，從人民法院審理階段回轉(zhuǎn)到審查起訴階段，并依法進(jìn)行處理的一項(xiàng)刑事訴訟制度。
（二）撤回起訴制度的合法性評(píng)判
在撤回起訴制度合法性問(wèn)題上，學(xué)界存在較大分歧。部分學(xué)者認(rèn)為，1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)明確廢除了撤回起訴制度，因此公訴案件撤回起訴實(shí)踐沒(méi)有法律依據(jù)，應(yīng)予明確禁止。其主要理由有：首先，1996年《刑事訴訟法》修訂明確廢除了原1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的撤回起訴的相關(guān)條文，這是人大以立法形式宣告廢除撤回起訴制度，絕對(duì)不是立法疏忽，而是公訴案件撤回起訴已經(jīng)沒(méi)有存在的價(jià)值。其次，“兩高”有關(guān)撤回起訴制度的司法解釋規(guī)定于法無(wú)據(jù)。依據(jù)訴訟意義上的刑事程序規(guī)則，凡是涉及國(guó)家司法機(jī)關(guān)職權(quán)配置和犯罪嫌疑人、被告人重大權(quán)益保障的事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法形式加以明確規(guī)定；凡是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的基本法律即刑事訴訟法的明確規(guī)定（或明確不規(guī)定），司法機(jī)關(guān)不得以任何形式包括以司法解釋的形式予以改變。兩高在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，以司法解釋規(guī)定撤回起訴制度，顯然是司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的儹越[4]。但也有學(xué)者認(rèn)為，雖然1996年《刑事訴訟法》中沒(méi)有明文規(guī)定撤回起訴，但從立法精神看是保留了撤回起訴制度的。立法的概括性規(guī)定并結(jié)合司法解釋的明確規(guī)定，這就是撤回起訴制度存在的法律依據(jù)。兩高司法解釋關(guān)于撤回起訴的規(guī)定，是基于刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定及其所體現(xiàn)的立法精神和意圖，并結(jié)合刑事訴訟原理要求作出的。因?yàn)槲覈?guó)刑事訴訟法明確刑事公訴權(quán)屬于檢察機(jī)關(guān)，而公訴權(quán)可以變更，撤回起訴是公訴變更的重要內(nèi)容，因此需要通過(guò)司法解釋作出可操作性的具體規(guī)定，以彌補(bǔ)立法之不足[5]。
筆者認(rèn)為，1996年修改《刑事訴訟法》時(shí)，廢除撤回起訴制度不可能是因?yàn)槭韬龌蛘邲](méi)有經(jīng)驗(yàn)所導(dǎo)致，而是在當(dāng)時(shí)有關(guān)撤回起訴制度存、廢的理論爭(zhēng)議和價(jià)值考量中，廢除論占據(jù)上風(fēng)的結(jié)果。1979年刑事訴訟法只有第108條一個(gè)條文規(guī)定撤回起訴制度，且立法規(guī)定過(guò)于粗疏、原則、不完善，其賦予了人民法院強(qiáng)制人民檢察院撤回公訴的權(quán)力，侵犯了公訴權(quán)的獨(dú)立自主性，從立法上肯定了審判權(quán)對(duì)公訴權(quán)的尖銳沖突，是職權(quán)主義思維方式在立法上的反映[6]。由于上述種種原因，1996年《刑事訴訟法》修改時(shí)廢除了撤回起訴制度，由此導(dǎo)致現(xiàn)行公訴案件撤回起訴制度欠缺合法性基礎(chǔ)。程序法定原則原本是現(xiàn)代刑事訴訟的基本要求，它包括兩層含義：一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由刑事訴訟法律明確規(guī)定；二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動(dòng)應(yīng)當(dāng)依據(jù)國(guó)家刑事訴訟法規(guī)定的刑事程序來(lái)進(jìn)行。刑事程序法定中的法律，是指立法機(jī)關(guān)制定的法律，國(guó)家立法機(jī)關(guān)以法律事先明確規(guī)定刑事訴訟程序，規(guī)范刑事訴訟活動(dòng)，保證刑事訴訟的有序性和公正性。撤回起訴制度既直接關(guān)系到檢察權(quán)和審判權(quán)的配置，以及刑事訴訟秩序的制度；也緊密聯(lián)系被告人、被害人的人權(quán)保障，應(yīng)當(dāng)從刑事訴訟法立法的高度明確規(guī)定。在立法已經(jīng)明確廢除或者沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，兩高司法解釋確立撤回起訴制度無(wú)疑是司法權(quán)僭越了立法權(quán)，違背了程序法定的基本法治原則。
（三）撤回起訴制度的合理性分析
如前文所述，目前我國(guó)的撤回起訴制度的合法性問(wèn)題存在重大瑕疵，但我們并不認(rèn)為就應(yīng)當(dāng)廢除該項(xiàng)制度，其在法理與司法實(shí)踐層面尚具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕瞎V權(quán)的的內(nèi)涵和運(yùn)行程序要求。完整意義上的公訴權(quán)包括提起公訴、支持公訴、和變更公訴、提出抗訴等多項(xiàng)權(quán)能，撤回公訴屬于變更公訴的內(nèi)容之一[7]（P264）。另有學(xué)者從控訴、審理、辯護(hù)三方分析認(rèn)為：就控訴而言，撤回起訴制度有助于檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持實(shí)事求是原則，主動(dòng)糾正公訴錯(cuò)誤或誤差，保證指控的準(zhǔn)確性。從審判角度出發(fā)，經(jīng)合理限制的公訴權(quán)變更，是公正審判的前提和條件。如果公訴錯(cuò)誤卻不允許糾正，法院勢(shì)必依照職權(quán)變更控訴，這不但侵犯公訴權(quán)，而且導(dǎo)致一種無(wú)起訴裁判，使法院不告而理或自訴自審。以辯護(hù)的視角分析，撤回起訴在較多情況下是對(duì)辯護(hù)意見(jiàn)的采納，對(duì)被告人正當(dāng)利益的保護(hù)具有重要意義[8]（P220）。由上述觀點(diǎn)不難看出，撤回起訴符合公訴的雙重目的和檢察機(jī)關(guān)的二元屬性，打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)是刑事訴訟立法的根本目的，那么只要撤回起訴能夠體現(xiàn)權(quán)力專屬、制約國(guó)家公權(quán)濫用、防止無(wú)罪公民被錯(cuò)誤追究的作用，就應(yīng)該在刑事訴訟中找到立足之地。同時(shí)檢察機(jī)關(guān)的憲政地位決定其作為刑事追訴者和法律監(jiān)督者的雙重身份，這就要求檢察機(jī)關(guān)在自身錯(cuò)誤或行使職能不力時(shí)，一方面要有自我監(jiān)督和自我修補(bǔ)的功能，另一方面要按照刑訴法的規(guī)定，在行使公訴權(quán)時(shí)接受制約，及時(shí)對(duì)自身行為作出調(diào)整，這是司法實(shí)踐的“現(xiàn)實(shí)性需求”。
三、我國(guó)撤回起訴制度的立法狀況及缺陷
（一）我國(guó)撤回起訴制度的立法現(xiàn)狀
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