[ 張棟 ]——(2012-2-9) / 已閱9778次
張棟 華東政法大學 副教授
關(guān)鍵詞: 律師/政治參與/公共事務(wù)
內(nèi)容提要: 律師對國家政治生活的參與程度乃是一國法治實現(xiàn)程度的標尺之一。作為法律的掌握者，律師具有參與公共事務(wù)的良好條件。對一個國家的管理者來說，律師階層的角色是重要并極富開拓性的，其作用的實現(xiàn)方式主要包括：參與立法，促進法律進步；進入國家政權(quán)機關(guān)任職；影響公正政策的制定和執(zhí)行以及聯(lián)系公眾與政府，及時反映社會利益訴求等方面。律師是促進民主政治的重要力量，應當在我國的政治生活中發(fā)揮更加重要的作用。
在人類政治文明發(fā)展史上，沒有人能夠否認律師在政治生活中發(fā)揮的重大作用。例如，在美國，“現(xiàn)在每20位律師中有兩位是聯(lián)邦政府、州政府、縣政府和市政府的雇員，司法部門還不計算在內(nèi)。……律師人數(shù)占美國參議院人數(shù)的2/3，占眾議院人數(shù)的1/2，占州長人數(shù)的1/2至2/3。可以這樣說，美國律師扮演的一個很重要的角色，即向政府部門輸送公務(wù)員”，尤其突出的是“美國歷屆三十六位總統(tǒng)中有二十三位曾經(jīng)是律師”。[1]其他發(fā)達國家如英、法、德國的律師在政府中供職的情況與美國相似。當然，律師參與政治生活最根本的理由是法治或依法治國本身。通過修憲，依法治國已經(jīng)成為我國的基本治國方略。但是，這里所謂的法并不僅僅包括立法機關(guān)制定的法律條文，它還包括一整套豐富的法律專業(yè)知識、法律家分析解決問題的方法以及法治的意識。由法官、檢察官以及律師所構(gòu)成的法律家群體正是這種知識、方法和意識的載體。[2]在這個意義上說，律師對國家政治生活的參與程度乃是一國法治實現(xiàn)程度的標尺之一。作為法律的掌握者，律師具有參與公共事務(wù)的良好條件。他們將訴訟中得來的經(jīng)驗帶入國家的治理之中，對于法治政府的形成起了推動作用。對一個國家的管理者來說，律師階層的角色是重要并極富開拓性的，其作用的實現(xiàn)方式主要包括以下幾個方面：
一、參與立法，促進法律進步
近年來，我國律師經(jīng)常參與法律、法規(guī)的起草工作，如《刑事訴訟法》、《律師法》等多部法律的修改都廣泛地征求律師的建議。2001年9月25日，中國首例由律師起草的地方法規(guī)《重慶市物業(yè)管理條例（草案）》經(jīng)重慶市人大常委會通過，并于當年11月1日起正式實施。該草案的通過標志著我國在律師參與立法的進程中邁出了一大步。
律師對法律進步的貢獻主要表現(xiàn)在參與立法上。律師擁有豐富的法律專業(yè)知識和司法實踐經(jīng)驗，可為立法工作提供有效的幫助。律師是最重要的法律服務(wù)階層，直接面對法官、檢察官和當事人，通過與公訴人的唇槍舌劍或者與對方當事人針鋒相對，維護當事人的合法權(quán)益。律師站在司法實踐的最前沿，最了解法律適用的實際效用。律師通過其對法律適用、司法實踐的切身觀察、體會，將意見提交立法機關(guān)，可以彌補職能立法理論與司法實踐現(xiàn)狀脫節(jié)的最大不足。此外，律師通過與當事人打交道，對社會進行觀察了解，清楚民眾的想法，聆聽民間的聲音，他們的立法建議更加貼近實際，如此反映在立法工作中，更容易改進立法工作，同時也能通過反映民眾的意見，獲得民眾對法律的尊重。因此，律師的職業(yè)特質(zhì)和職業(yè)個性決定律師參與立法是很自然、很合理的事情。律師具有廣泛的知識、敏捷的思維、嚴密的邏輯、雄辯的口才和很強的文字表達能力，并且進行著長期的法律實踐，能夠及時地發(fā)現(xiàn)法律的缺陷和漏洞，這些為律師參與各級立法機關(guān)的立法提供了天然的基礎(chǔ)。在美國，律師歷來是法律起草委員會的重要成員，從1900年起，律師就占美國立法機構(gòu)中全部職位的1/4以上。日本《律師法》第1條規(guī)定，“律師要在誠實執(zhí)行職務(wù)的基礎(chǔ)上，努力維持社會秩序及改善法律制度”。在改善法律制度方面，日本律師做了大量的工作，例如關(guān)于少年的立法，因為律師界的反對，使得嚴懲少年犯罪案件的立法意圖未能實現(xiàn)。而在我國，律師的用武之地主要限于司法領(lǐng)域，律師這個“天然的立法資源”被長期忽視。近年來全國人大代表中律師所占比例雖然很小，但也呈穩(wěn)中有升之勢。
律師參與立法，可以有效地防止部門立法和行業(yè)立法的腐敗。起草主體的單一化、局部化和地方化是阻礙立法質(zhì)量提高的關(guān)鍵。從過去制定法規(guī)的立法慣例看，多數(shù)是由政府各職能部門或者行業(yè)協(xié)會承擔起草任務(wù)。由于起草主體單一，個別部門或者行業(yè)協(xié)會都存在各自的局部利益。在立法實踐中，一些部門容易將本部門的利益不適當?shù)厝谌胍恍┓ㄒ?guī)的草案之中，有時甚至通過起草的便利爭奪管理權(quán)和執(zhí)法權(quán)，擴大部門權(quán)力和利益。在古希臘城邦，為了防止立法的腐敗，立法工作都是“邦外人”來操作的。現(xiàn)代律師的產(chǎn)生，是民主政治的產(chǎn)物。市場經(jīng)濟條件下，需要律師有自身的獨立性，成為“邦外人”。而這種獨立性反映在立法工作中，恰好是立法工作擺脫行政化，避免立法腐敗所必須的。
律師參與立法，可以緩解“大眾立法”與“精英立法”的沖突。隨著法治現(xiàn)代化的進一步深入，我國立法已越來越公正透明，公眾以及各種利益集團介入的情況也越來越多，利益博弈已進入立法層面。可以說我們正逐步走向一個透明立法的“立法博弈”的時代。“立法博弈”構(gòu)成了對“部門立法”的有效監(jiān)督，抑制了立法不公正的產(chǎn)生，但要使“立法博弈”下的法律更加公平、公正，必須建立一種理性的、平等的“立法博弈”的機制。律師的客觀性、中立性和專業(yè)性決定了其是“立法博弈”下一個不可或缺的代表社會利益的利益集團。平衡“大眾立法”和“精英立法”的沖突需要律師參與。從理論上講，“大眾立法”應當是最真實、最純粹和最高級的立法形式，但正如薩托利所疑惑的那樣，“從原則上大可以認為，親自行使權(quán)力應當是勝于把權(quán)力委托給別人，基于公眾參與的制度比代議制更安全或更完善。但歷史表明，古希臘的民主制度和中世紀的公社，不知為什么總是既騷亂又短命。”[3]究其原因，“大眾立法”有其固有的弊端，如理性缺乏、知識欠缺、效率低下等等。相反，由“立法精英”負責立法的具體制度設(shè)計，不僅能夠克服立法效率低、立法成本高、智力支持不足等問題，更重要的是，深諳法治理念、具備知識素養(yǎng)、富于立法技巧的“立法精英”，能夠?qū)駸帷⒚つ康拿褚庾鞒隼潇o、睿智的判斷，并在立法中理性、審慎地予以體現(xiàn)。但是“精英立法”可能導致立法權(quán)享有者和實際立法者的分離，會產(chǎn)生立法的民主合法性危機，民眾的立法話語權(quán)如何才能體現(xiàn)？立法如何體現(xiàn)“民意”？如何保護民眾利益不被侵犯？立法內(nèi)容的平等性體現(xiàn)為在立法過程中要實現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利的平衡，有些情況下甚至要向私權(quán)利作適當?shù)膬A斜，以維護實質(zhì)上的公平。律師職業(yè)是一種社會中間組織，其權(quán)力來源是介于公權(quán)力與私權(quán)利之間的一種社會權(quán)力。其性質(zhì)是為社會提供法律服務(wù)。律師在從事法律服務(wù)過程中有足夠的機會了解公眾的法律訴求，律師以民間身份參與立法，某種意義上說是民眾參與立法的一種形式。在民意機關(guān)的立法過程中，通過代表不同利益群體的律師間的辯論交鋒，可以達到各種利益的平衡與協(xié)調(diào)；在行政立法過程中，律師作為一種私權(quán)利的代表可以防止公權(quán)力的獨斷專行，實現(xiàn)公權(quán)力和私權(quán)利的平衡，從而使立法更加民主、公平。
律師參與立法，可以增強社會的認同感，提升律師的法律地位。律師參與立法是律師的政治功能的體現(xiàn)。在我國，律師作為治理國家和社會的天然資源被忽視了，他們更多的是被定位為“經(jīng)濟人”，是與政治無關(guān)的“邊緣化”群體。改革開放以后，我國恢復了律師制度，律師成為最早擺脫政府色彩的市場中介服務(wù)人員。高學歷、高收入使律師成為中國最熱門的行業(yè)之一。他們通過運用自身的法律知識，維護當事人的合法權(quán)益。但是，從司法實踐來看，在法庭上，律師當眾為法官斥責者有之，為公訴人羞辱者有之；在法庭外，律師為當事人拒之門外，甚至毆打致傷者有之。究其原因，一方面是律師尚未得到社會的普遍認可，一方面，與少數(shù)律師不甘“清貧”，違反職業(yè)道德，違法操作，自毀長城有關(guān)。律師通過對立法活動的主動參與，有利于樹立其法律服務(wù)階層的形象，同時，有助于律師隊伍提高整體素質(zhì)，增強民眾對律師職業(yè)的認同感，也有利于法治化的進程。
二、進入國家政權(quán)機關(guān)任職
從世界范圍來看，通過直接從事政府工作，成為政治生活的成員是律師參與政治的最重要的體現(xiàn)和最根本的方式。因為律師只有進入國家機關(guān)任職，才能直接將自己的政治觀點、執(zhí)政方式等付諸實施，才能直接使各種利益訴求變?yōu)楣伯a(chǎn)品輸出，從而實現(xiàn)自己的政治追求和社會價值。美國許多州長、議員乃至總統(tǒng)都是由律師來擔任即是這一方式的最好注解。律師通過角色轉(zhuǎn)化，直接從事政府工作，不但能夠提高政府對法律的重視程度，還可以增強政府在法律框架內(nèi)處理問題的能力。我們不能期待由不懂法律，甚至視法律為羈絆的人組成的政府會真正施行法治。律師對法律規(guī)則有著敏銳的洞察，他們走向政治，能將法律職業(yè)的思維方式、行為模式融入政府的管理之中。托克維爾指出，在美國“大部分公務(wù)人員都是或曾經(jīng)是法學家，所以他們把自己固有的習慣和思想方法都應用到公務(wù)活動中去”[4]（“法學家”包括但不限于律師）。律師的職業(yè)屬性也與法治政府的運作模式存在內(nèi)生的相通。現(xiàn)代法治政府要求執(zhí)政者在理性的決策程序下，加強對多元利益的認知，做到平息社會糾紛，消除社會矛盾，使得權(quán)力的運行呈現(xiàn)一種良性平穩(wěn)的狀態(tài)。律師具有理性審慎的思維方式和運用法律熟練地解決社會紛爭的能力，其在把握法治的理念，調(diào)整復雜的社會關(guān)系，平衡不同利益的沖突上，較之其他社會成員具有更為明顯的優(yōu)勢。“律師們對不同利益的敏銳觀察，對法律規(guī)范的準確把握，對論辯技巧的熟練運用，正是他們成為現(xiàn)代政府里最活躍也是最重要角色的原因。”[5]
三、影響公正政策的制定和執(zhí)行
現(xiàn)代社會中，政府承擔了大量公共政策的制定和執(zhí)行職能。律師則從法律的角度，對政府的活動提出意見及建議，從而影響公共政策的制定和執(zhí)行。從律師的知識特點角度來看，律師具有深厚的法律理論知識，同時也是運用法律知識處理各類問題的專家。政府的許多重大決策都面臨著許多層次的法律關(guān)系，可能涉及行政法、民法等各個方面。政府領(lǐng)導及相關(guān)工作人員可能也具有一定的法律知識，但未必具有全面的法律知識，尤其缺乏綜合處理各種法律關(guān)系的能力，因而律師可以協(xié)助政府機關(guān)把好重大決策的法律關(guān)口。從律師的職業(yè)特性角度看，律師同法學理論專家比較，對于法律實務(wù)中出現(xiàn)的涉及社會政治經(jīng)濟生活方方面面綜合的法律往往更有全面的了解與研究。同時，律師每天參與大量法律實務(wù)，訴訟經(jīng)驗豐富，積累了豐富的法律風險的防范經(jīng)驗。從這個角度來看，律師參與政府重大決策法律風險防范，可以從合法性方面給政府重大決策把關(guān)。從律師的獨立身份角度來看，律師作為提供法律服務(wù)的專職人員，有自由工作者具有的獨立的身份，不存在制度限制及公正性的懷疑問題，其參與立法有利于提升政府形象。另外，律師獨立于行政機關(guān)，這也是與政府所屬的法制辦等政府法律專職人員的區(qū)別所在。法制辦專職人員在行政上隸屬于政府，在人事及財政上都受政府支配，因此在具體的政府重大決策過程中，他們所提的法律意見有時候會流于形式，而律師不同，律師有自己獨立的收入，管理體制上也不直接受制于政府，由于其民間身份，可以獨立發(fā)表觀點，可以從民眾角度出發(fā)，敢于向政府“挑刺”。可見，律師對公共政策的決策和執(zhí)行的影響對于維護法治及保障市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重要意義。在我國，律師參政議政是一種重要的監(jiān)督方式，可以有效地監(jiān)督和促進國家機關(guān)及其工作人員依法行政，減少濫用公權(quán)行為的發(fā)生，推動全社會牢固樹立和大力踐行社會主義法治理念，使維護社會主義市場經(jīng)濟秩序等各項法律獲得普遍的服從。在形式上，律師以法律顧問的形式參與政府的決策，充當執(zhí)法參謀是其中的一個重要方式。
四、聯(lián)系公眾與政府，及時反映社會利益訴求
律師在執(zhí)業(yè)過程中廣泛接觸社會各階層，了解各階層的利益訴求，通過及時向國家有關(guān)部門進行利益表達，使國家適時采取相應措施滿足社會利益訴求，以維護國家的政治穩(wěn)定。政治穩(wěn)定是指一個國家在一定時期政治統(tǒng)治的穩(wěn)定和社會秩序的協(xié)調(diào)，主要包括兩方面，一是國家機構(gòu)有序運轉(zhuǎn)，二是公眾同政府關(guān)系協(xié)調(diào)一致。政治參與和政治穩(wěn)定之間存在著辯證的關(guān)系。一方面，政治穩(wěn)定是實現(xiàn)普遍公民有效政治參與的前提和基礎(chǔ)。只有保持政治穩(wěn)定，不斷建立和完善有序的政治參與機制，才能為公民提供有效的利益表達途徑和渠道。另一方面，有序的政治參與可以有效促進和維護政治穩(wěn)定。因為政治參與是公民與政治體系發(fā)生聯(lián)系的最直接的形式，必然影響到政治利益的分配。每個公民都想通過政治參與來獲取自己想要獲取的政治利益。事實上，他們也是以能夠得到或部分得到相應的滿足為限度的。[6]有序的政治參與意味著政治系統(tǒng)輸入公眾利益訴求，使政府獲得全面而又具體可靠的政治資源，輸出相應的政治產(chǎn)品以滿足公眾的不同需求。“事實表明，較高水平的政治參與常常導致國民產(chǎn)品更平等的分配”，[7]從而促進社會的公平和社會福利的發(fā)展，增進公眾對國家的認同感和歸屬感，從而帶來政治系統(tǒng)的穩(wěn)定。必須指出的是，政治參與并不必然與政治穩(wěn)定成正比關(guān)系，不適當?shù)恼螀⑴c則會破壞政治穩(wěn)定。實踐表明，面對利益主體多元化、資源配置市場化的新情況，政府在加強社會管理中，遇到社會矛盾時如果總是沖在最前面，事事與群眾直接面對，容易喪失回旋余地，削弱政府的公信力。而解決這些民事矛盾、行政矛盾和刑事矛盾的糾紛，以律師為代表的社會中介組織人員身份超脫獨立、有高度專業(yè)知識，在政府、經(jīng)濟實體和群眾之間能起到溝通和平衡的獨特作用，有利于建立全過程、多渠道、全方位、法治化與柔性化的社會矛盾調(diào)節(jié)機制。律師也可以法律顧問的身份協(xié)助政府管理，為政府提供法律咨詢、草擬規(guī)范性文件、代理法律事務(wù)等促進政府依法行政。
注釋:
[1]參見［美］馬丁·梅耶：《美國律師》，江蘇人民出版社2001年版，第11頁。
[2]賀衛(wèi)方：《律師的政治參與》，載《中國律師》2001年第3期。
[3]［美］喬·薩托利：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1993年版，第283頁。
[4]［法］托克維爾：《論美國的民主》，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第310頁。
[5]賀衛(wèi)方：《律師的政治參與》，載《中國律師》2001年第3期。
[6]［美］塞繆爾·亨廷頓、瓊·納爾遜：《難以抉擇》，華夏出版社1989年版，第184頁。
[7]［美］塞繆爾·亨廷頓、瓊·納爾遜：《難以抉擇》，華夏出版社1989年版，第79頁。
