[ 丁延松 ]——(2012-2-9) / 已閱19736次
（二）完善秘密偵查立法
秘密偵查行為由于其方式的隱蔽性，手段的技術性，視角的穿透性，如果不從法律上嚴加規范，容易陷入權力濫用及非法取證，并導致對被偵查者合法權利的侵犯，也不利于制約偵查人員的秘密取證行為。因此應加緊對秘密偵查手段立法，規范秘密偵查行為。關于立法模式的選擇，國外有訴訟法律模式和綜合法律模式，而考慮到我國的法律傳統，應該在刑事訴訟法再修改時對秘密偵查有所規定，其具體內容應包括適用主體、對象、案件范圍、方式、審批程序等等。
1．關于秘密偵查的適用主體。秘密偵查權應當來源于法律的授權。我國目前只有《人民警察法》和《國家安全法》有秘密偵查措施的簡單規定，因而當前實施秘密偵查的主體還只限于公安機關和國家安全機關。但是在我國現行偵查體制下，享有偵查權的機關還包括人民檢察院、軍隊保衛部門、監獄、海關緝私局，它們在偵查各自管轄的刑事案件過程中，難免會遇到沒有被害人且隱蔽性較強的案件，當運用常規偵查方法難以偵破的時候，應當賦予其秘密偵查權。由于偵查主體的本質特征在于有偵查權，即根據法律授權，為追訴犯罪有權采取專門的調查活動，并有權采取限制或剝奪公民的自由等權利的強制措施，所以其他任何機關、事業單位、社會團體、公司企業和公民個人都無權進行秘密偵查。
2．秘密偵查的適用對象。如果秘密偵查被濫用，很容易造成對公民權利的侵害。而造成秘密偵查措施可能的濫用來源于兩個方面，一個是案件范圍的濫用，另一個是偵查對象的濫用。因此，秘密偵查手段的適用對象只能限于犯罪嫌疑人及與案件偵破相關的人員。對與案件無關的人員，包括證人和被害人是不能采用秘密偵查措施的，以避免借秘密偵查之名對無關人員的合法權益進行侵犯。
3．秘密偵查適用的案件范圍。秘密偵查作為一種對現代刑事司法制度與公民權利保障存在巨大潛在威脅的偵查行為，必須嚴格限制其適用范圍，這是法治國家的共識。我們可以借鑒國外關于秘密偵查的立法范圍，以列舉式和法定刑相結合的方式來明確規定我國秘密偵查適用的案件范圍。一方面通過列舉的方式對危害國家安全的犯罪、殺人、搶劫等嚴重侵犯人身權利和財產權利的暴力犯罪、毒品犯罪、有組織犯罪、黑社會犯罪、恐怖犯罪等案件可以適用秘密偵查措施；另一方面則根據我國《刑法》的量刑幅度，對可能判處5年以上有期徒刑刑罰的案件適用秘密偵查措施。
4．進行秘密偵查的手段。秘密偵查的手段應當是在根據掌握的證據能夠相對確定被偵查對象實施可疑的犯罪行為，在使用常規偵查手段無法查明犯罪事實的情況下才能適用。從國外的立法來看，秘密偵查的手段可以分為喬裝偵查和秘密監控兩大類。結合我國偵查機關在司法實踐中的具體做法，可以在法律中明確規定進行秘密偵查所能采取的手段可以分為技術偵查（具體包括電子偵聽、電話監聽、電子監控、秘密拍照或錄像、秘密獲取某些證據、郵件檢查等專門技術手段）和非技術偵查（具體包括臥底偵查、誘惑偵查、化裝偵查和秘密拘捕等）。
5．秘密偵查適用的審批程序。秘密偵查是一種單方面的強制性措施，各國為將其納入訴訟的軌道中去，相應地建立了司法審查機制，由法院審批并簽發秘密偵查的令狀。考慮到我國目前尚未建立司法審查制度，而檢察院是憲法授權的法律監督機關，所以可以參照審批逮捕程序將秘密偵查的審批權交由檢察院行使為妥。檢察院在接到偵查機關報請進行秘密偵查的案件后，應對以下內容進行審查：案件的性質；秘密偵查措施適用的對象及其可能犯有的罪行；秘密偵查措施適用的類型、范圍、地點；使用的器材和適用的期限等相關問題。審查結束后對于符合法律規定的，檢察院批準并簽發令狀，通知偵查機關在規定時限內使用秘密偵查措施。特殊情況下，確因案件緊急有秘密偵查需要，偵查機關可以先行秘密偵查，但事后應在24小時內補辦相關審批手續。
6．秘密偵查的期限。為了有效地避免不當的長期進行某項秘密偵查對當事人造成精神和經濟上的不必要損失，必須明確我國秘密偵查措施實施的期限。如法國《刑事訴訟法》第100條之2規定：“此項決定規定的截留期限最長為四個月。”德國《刑事訴訟法典》第100條b第2項規定：“監視電訊往來的期限應當限制在三個月內，如果實施監視通訊的前提條件繼續存在，準許對期限的延長，每次不超過三個月。[12]結合我國當前的實際情況，筆者認為我國秘密偵查的期限一般應由案件性質加以確定，但最長期限一般不得超過3個月。
7．明確秘密偵查所獲證據的采信問題。我國刑事訴訟法對證據的規定比較籠統，但堅持證據合法原則的規定還是較為規范的。對于秘密偵查所獲取證據采信問題，一方面要確立非法證據排除規則，未經法定程序使用秘密偵查措施所取得的材料，法庭審理時應作為非法證據予以排除；另一方面確立合法證據采信規則，通過合法程序使用的秘密偵查行為取得的證據應當允許作為證據使用，不必再經歷復雜的“轉換”過程。
8．秘密偵查所獲取信息的使用和處理。秘密偵查所獲得的證據材料在案件審理中由法院負責保管，并且只能限于在本案中使用。這是由于秘密偵查手段是建立在損害被偵查人隱私權的基礎之上，如此一來便可以防止被偵查人隱私的過分擴散。如意大利《刑事訴訟法典》第276條規定竊聽所得的材料不得在其他訴訟中使用，除非對于查明某些必須實行當場逮捕犯罪來說是必不可少的。至于對于秘密偵查所取得的證據材料如何處理的問題，美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規定秘密監聽的記錄以及有關文件必須要妥善保管，非經簽發令狀之法官的許可，不得銷毀，而且保管期限一般為10年以上。我們可以借鑒國外的做法，根據具體案情處理：對確有必要留存的要妥善保存，對獲知的信息要嚴禁泄露；對與案件情況無關的材料案件審理結束后要在法官的監督下予以銷毀。
（三）建立對秘密偵查的監督機制
秘密偵查如果適用不當，不僅容易危害公民正常權利，更容易誘發國家權力膨脹、濫用，失去制約。從邏輯上講，這種權力比一般性國家權力更需要制約和監督。美國法學家博登海默認為：“在法律統治的地方，權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則使掌權者受到一定的行為方式的約束。”“一個發達的法律制度經常試圖阻礙壓制性權力結構的出現。”[11]（P358）秘密偵查由于其保密性特點，知情面極小，很難由當事人及社會大眾進行監督，只能由國家機關進行監督。域外關于秘密偵查的監督模式主要有行政機關監督模式、法院監督模式、檢察院監督模式三種。那么，我國又該如何設計秘密偵查的監督模式呢？在我國司法實踐中，秘密偵查手段的行使，是公安機關及國家安全機關自我授權、自我監督的模式，缺乏外部監督，明顯不合理。一方面，內部監督帶有暗箱操作的特點，在我國偵查法治化程度較低的情況下，很難防止權力不被濫用，畢竟“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止”。[13]（P154）另一方面，公安機關對秘密偵查的自我監督，明顯架空了檢察機關的法律監督者定位，不利于維護憲法權威，不利于完善我國的法律監督體系。如果建立由法院進行監督的司法審查機制是否合理呢？筆者認為也不妥。理由有三：首先，法院監督將會削弱檢察機關的法律監督；其次，由法院為主體進行的司法審查的物質基礎并不具備；再次，我國并沒有實行西方國家那樣的司法獨立體制。我國《憲法》明確將檢察機關定位為法律監督機關，監督國家權力的依法行使，防止國家權力的膨脹、濫用是檢察機關的應有職責。據此，由檢察機關以法律監督者的身份對秘密偵查權進行監督當屬法律監督權題中應有之義，同時，這種監督也有利于豐富和完善法律監督權的內涵，使法律監督權名實相符。另外，我國《刑事訴訟法》第137條也明確規定檢察院審查起訴時必須查明“偵查活動是否合法”，邏輯上自然涵蓋對秘密偵查活動進行法律監督。所以，筆者認為，我國應建立檢察機關對秘密偵查進行法律監督的監督模式。
（四）建立秘密偵查的司法救濟途徑
只有得到救濟的權利才是真正的權利。在秘密偵查的過程中，相對人始終處于毫不知情的弱勢地位。為了弱化秘密偵查活動的超職權主義色彩，應該賦予被偵查人有效防御的能力，使其享有基本的自由選擇權。
1．賦予偵查對象知悉、異議權。由于秘密偵查行為是在被偵查者未察覺的情形下進行的，且通常沒有第三者在場為證，所以應當規定被偵查者有權獲知秘密偵查結果的內容，以保證秘密偵查行為的真實性。如果被偵查者認為秘密偵查措施不當，有權提出異議，并向上一級檢察機關要求復議。
2．非法證據請求排除權。許多國家的法律都規定，非法偵聽獲得的證據材料須予以排除，不得用作犯罪嫌疑人及被告人不利的證據，以此來有效遏制非法偵查行為。如意大利《刑事訴訟法典》第271條規定：“如果竊聽是在法律允許的情況以外進行的或未遵守法律規定的程序，所獲得的材料不得加以使用。”因此，在案件審理過程中，如果有證據證明偵查機關在使用秘密偵查措施過程中，違反了法律規定的程序和要求，對于獲取的證據，法院在審理中應予以排除，不予采信。
3．賦予受害人對非法秘密偵查措施的求償權。秘密偵查屬于職務行為，如果當事人認為偵查機關的秘密偵查行為侵犯了自己的合法權益，就有權依照規定請求賠償。一方面，法律應明文規定被害人可以從違法偵查者處獲得損害賠償，包括財產性和非財產性的損失；另一方面，法律應明確規定被害人可以要求非法實施秘密偵查的機關或者審批機關承擔國家賠償責任。
注釋:
[1]詹復亮等．當前特情偵查的問題及其法律規制[A]．刑事法判解：第3卷[C]．北京：法律出版社，2001．
[2]何家弘．證據調查[M]．北京：法律出版社，1997．
[3]李昌珂譯．德國刑事訴訟法典[M]．北京：中國政法大學出版社，1995．
[4]何家弘，張衛平．外國證據法選譯（上卷）[M]．北京：人民法院出版社，2003．
[5]陳光中．刑事訴訟法實施問題研究[M]．北京：中國法制出版社，2000．
[6]黃道秀譯．俄羅斯聯邦刑事訴訟法典[M]．北京：中國政法大學出版社，2003．
[7]陳光中．訴訟法論叢（第11卷）[M]．北京：法律出版社，2006．
[8]John N．Ferdico．J．D．Criminal Procedure[M]．WestPublishing Co．
[9][英]馮·哈耶克．自由秩序原理[M]．鄧正來譯．北京：三聯書店，1997．
[10]卓澤淵．法治國家論[M]．北京：中國方正出版社，2001．
[11][美]博登海默．法理學：法律哲學與法律方法[M]．鄧正來等譯．北京：中國政法大學出版社，1999．
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