[ 姜小川 ]——(2012-2-9) / 已閱46214次
在現代混合式訴訟模式下，刑事訴訟實行控、辯、審三角結構，控訴方、辯護方地位平等，相互對抗，法官居中，在雙方的對抗中發現“真實”，進行裁判，以此來保證訴訟程序的公平與結果的公正。這里，控辯雙方力量的平衡無疑有利于對抗的公平性，有利于法院做出公正的判決。而在這一法律關系中，作為控訴方的國家機關，以國家權力為后盾有充足的經費為保障，擁有多種強制的權力，專業的人員，較強的業務能力，先進的設備以及相當的技術手段，其力量是非常強大的，而相對于國家這一強大的主體而言，作為被追訴方的犯罪嫌疑人、被告人，一般勢單力薄，處于人身自由被限制的狀態，處于弱者的地位。若強加其如實供述和協助偵查機關破案的義務，無疑使雙方力量更加的懸殊。所以，為了增強犯罪嫌疑人、被告人與國家抗衡的力量，各國一般賦予了他們包括辯護權、上訴權等在內的一系列廣泛的訴訟權利，這其中，沉默權就是最重要的一項。這也就是說，沉默權的實際效用乃是為了增強辯護方的力量，達到控辯平衡、程序公正的目的。即使沉默權不能從根本上改變雙方力量不平衡的現實，但其賦予了犯罪嫌疑人或者被告人對抗偵查和控訴的一項訴訟防御權利，防止對方越權侵害，從而增強了被追訴者與控訴方相抗衡的能力，從而平衡控辯雙方訴權，優化訴訟結構，使法院最后的判決做到公正公平，大幅度降低錯案的產生。
3．沉默權制度在一定程度上可以抑制“刑訊逼供”。
沉默權制度是被追訴者面對追訴機關時的防御手段，其消極作用在于被追訴者在面對警察訊問時有保持沉默，不自證其罪的權利，而其積極作用在于違反沉默權規則所獲得的被告人陳述，被告人有權請求不將其作為定案的根據。被告人供述不僅是一項法定證據，更是偵查機關破案的捷徑，各國偵查人員為了獲取口供常采取威脅、引誘、欺騙甚至刑訊逼供等手段。針對這種情況，各國紛紛確立沉默權制度加以抑制。首先，沉默權制度的確立使偵查人員在采取強制取證時找不到“法律”上的依據。其次，就算偵查人員沖破被告人沉默的防線，其所獲得的被告人供述一樣可以以違反沉默權制度的理由不作為證據使用，結果仍然是費力不討好。
（二）沉默權制度的弊端
如同任何事物具有兩面性一樣，沉默權制度也不例外。它雖然具有上述的優點和長處，但仍然不能避免現實中產生一系列的弊端。因此，對于這一制度應當辨證看待，即不應抱有不切實際的幻想，也不能流于過于世俗的偏見。
1．理論上對沉默權的批評。事實上，在沉默權的產生之初，就褒貶不一，存在著廣泛的爭議。例英國著名法學家邊沁就曾激烈地反對過沉默權，他認為，一，自證其罪并不比其他人作證更殘忍；二，要求被告人自證其罪并沒有什么不公平；三，沉默權只會保護有罪的人，而對無罪的人沒有什么價值。他把沉默權稱為“人的思想所曾經發現的最有害和最荒謬的規則之一”，并且以諷刺的口吻說：“如果每個級別的罪犯聚集在一起，并且按他們的愿望設計出一種制度，為了保護他們的安全，除了這項規則作為首選，還會是什么？無罪者絕對不會利用這項規則，無罪者絕對會主張說出來的權利，就像有罪者援引沉默權一樣”。[11]（P299）他認為沉默權的產生是偶然的，不能由于禁止拷問而將一切正常的訊問都予以禁止。美國法學家龐德接受了邊沁的思想，并在20世紀初期，在不否認沉默權在歷史上產生的必然性的前提下，認為沉默權已經失去了繼續存在的理由，因為沉默權不能幫助無罪的人，倒是職業罪犯通過律師濫用這一權利。[11]（P299）
當然，即使在美國，對于沉默權也沒有統一的說法，比如在“米蘭達訴亞利桑那州”案中就是以5：4的微弱多數獲得通過的。當時持反對態度的科拉克等法官認為，“法院在很大程度上忽視的是這一規則的危害——毫無疑問，法院的新規則將會極大地減少被告人自白的數量。”另外，美國律師協會刑事司法標準道德委員會主席戈德斯托克也說，“我認為憲法中不應當規定沉默權，我找不到在刑事訴訟中有什么理由實行沉默權。沉默權不僅給執法人員制造麻煩，而且對公眾也不利，警察不得不采取另外的辦法來解決問題，反而侵犯了公民的權利。
對于上述沉默權的觀點，有的顯屬過激，但其中揭示的關于沉默權的弊端還是客觀的，沉默權的缺陷和消極影響是不容忽視的。
2．沉默權降低了訴訟效率，不能有效地懲罰犯罪。被告人供述是偵查人員查明案件事實的捷徑，而沉默權賦予被追訴者沉默的權利，從而堵塞了這條捷徑。偵查人員所擁有的訊問權實際上是名存實亡，與口供相連帶的各種潛在的證據也只能完全依靠現有的偵查技術以及偵查人員的專業能力來獲得，從而大大減慢偵查進程，甚至使偵查工作停滯不前。沉默權與經濟訴訟原則之間有著不可調和的矛盾，是訴訟效率的天敵。
沉默權制度確立以后，如果犯罪嫌疑人、被告人主張行使沉默權，對偵查、起訴、審判人員的訊問不予回答，這時辦案人員就必須停止訊問，轉而進行其他證據的調查。如果難以查到其他相關證據，案件真實無法查明，就不得不把犯罪嫌疑人、被告人予以釋放，而此時倘若該犯罪嫌疑人、被告人是真正的犯罪實施者的話，那么就無疑會導致放縱犯罪的發生，妨礙了為被害人伸張正義。
3．沉默權必然增加訴訟成本。如果一旦被追訴者采取沉默的態度來對待偵查人員的訊問，那么偵查人員就只能自己去花時間，花精力，通過大量的人力、物力和財力去尋找線索，查找證據，了解案情，而這些證據本可能從被追訴者口中獲得線索。因此，沉默權制度的建立必然會導致訴訟成本的增加。
4．沉默權不能從根本上遏制刑訊逼供。筆者在前述沉默權制度的優點時曾提到，沉默權制度在一定程度上具有抑制刑訊逼供的作用。但是，理論與實踐總是存在一定的差距，由于客觀各種原因的存在，再加上“道高一尺，魔高一丈”，偵查人員總能想出各種手段、各種理由來規避法律上的責任。因此，沉默權本身不是醫治刑訊逼供的靈丹妙藥。要使沉默權制度真正起到抑制刑訊逼供的作用，就必須對其進行充分的完善，建立配套的機制，彌補存在的漏洞。
司法所追求的不僅是公正的實現，更需要以一種看得見的程序正義的方式來實現。且不說罪犯也理應有自己的人身權利，在法院沒有最終定罪之前，任何犯罪嫌疑人都無法認定為案件真兇，那么，他們保持沉默的權利，就不應該受到非法侵害。倘若這樣近在咫尺的司法秩序都不能夠得到遵守，那么那些“永恒的正義”便注定只能成為正義的烏托邦。需要注意的是，美國人之所以能夠接受“米蘭達警告”，能夠忍受米蘭達規則所帶來的副作用，正是因為他們認為，法律首先需要鉗制的應該是公權力，其次才是危及社會的犯罪分子。公權力一旦脫韁，其對社會的危害遠甚于個人犯罪。放過真兇，不過是讓正義遲到；而動用公權機器濫殺、錯殺無辜，則直接讓正義變形乃至貶值。公權力之所以為“公”，不僅是一種身份的表征，更在于他們理應對公平正義進行不懈追逐。倘若偏離航向、濫用權力維護所謂“永恒的正義”，就極可能將一些守法公民的合法權利也推入罪惡的深淵。屆時，即使它維護了一百次正義，也無法抵銷一次不義帶給人們的傷害。
5．在一些重大的恐怖性犯罪、有組織性犯罪的案件中，沉默權也往往會被這些“職業罪犯”所濫用，從而使其逃避法律的懲罰。
沉默權制度的弊端是客觀存在的，對此我們應該有足夠的認識，以防止它的消極影響。
三、對沉默權制度的限制
隨著沉默權制度普遍適用，其固有的弊端日益凸顯，于是，一些國家紛紛采取了對沉默權的限制措施。而首先限制沉默權并采用限制力度較大的國家恰恰是沉默權的發源國以及最強化沉默權實施的國家，從而使得沉默權制度發生了一些變化。
1．美國對沉默權的限制。20世紀70年代以來，美國對沉默權先后通過若干判例和規定進行限制。首先，法官在排除警方違反“米蘭達規則”獲得的證據時，態度較以前趨向寬松。表現為對“米蘭達規則”出于質疑目的的例外。這一規則確立于1971年的哈里斯訴紐約州一案。美國聯邦最高法院中多數派意見認為，為質疑被告人作為證人的可信而采用的未宣讀米蘭達忠告的情況下獲得的陳述并不違反“米蘭達規則”，因為，米蘭達訴亞利桑那州一案中的陳述是用來證明被告人有罪的，不是用來質疑證人誠實性的。在1990年的詹姆斯訴伊利諾斯州一案中，最高法院再次強調這一點，它不允許把執法人員違反“米蘭達規則”獲得的被告人陳述用于對被告方其他證人的質疑。在哈里斯訴紐約州一案中，美國最高法院還裁定，如果警方在沒有告知沉默權的情況下獲得的口供在其他方面看來是真實可靠的，那么他雖然不能直接用作證明被告人有罪的證據，但是可以用作對被告人在法庭上做出的與先前供述相矛盾的陳述進行質疑的證據。
其次，對于美國憲法第五修正案規定的“任何人……不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人”中的“證人”的解釋，法官傾向于狹義，即僅指證言而不包括物證。也就是說，對于警方違反“米蘭達規則”而獲得的被告人的供述不能采用，但由此獲得的物證則有可能獲準采用。因為后者屬于憲法第四修正案規范的行為。
再次，警方對于犯罪嫌疑人進行抽血和提取指紋等活動也不必遵循“米蘭達規則”，而可以適用搜查的規則，即只要有正當理由并辦理了一定的手續就可以強制執行，而不必事前征得嫌疑人的同意。
最后，法院的判決還確立了適用“米蘭達規則”的例外情況。這包括：最終或必然發現的例外；善意的例外；獨立來源的例外；因果聯系削弱的例外等。其中，最重要的是基于公共安全的例外和基于緊急情況的例外。這兩種例外，源于1984年的紐約州訴夸爾斯（New York v．Quarles）一案。該持槍強奸案的嫌疑人在一家超市被警察抓獲后，警察在沒有向其宣讀“米蘭達規則”的情況下，就問他“槍在哪里”，隨后，警察據其指點在超市的一個空紙箱內找到手槍。嫌疑人遂供認了自己的罪行。但在法庭上，辯護律師指責警察沒有在訊問前告知嫌疑人有權保持沉默，違反了“米蘭達規則”，因此要求法庭排除“毒樹之果”。審判法官接受了辯護人的意見，宣布找到的手槍和被告人的有罪供述都不能作為證據被采用。對此裁定，公訴方不服，一直上訴到美國最高法院。最高法院推翻了原裁定，確認警察在“緊急狀態”下，或者出于“公共安全”的考慮或要求，可以不遵守“米蘭達規則”。[7]（P16）
上世紀末本世紀初，美國迪克森訴合眾國（Dick-son v．United States）一案，則引發了人們對沉默權的進一步關注。該案中，迪克森被指控犯有搶劫銀行等罪行。辯護律師以聯邦調查局特工人員沒有在審訊前告知迪克森有權保持沉默為由，要求法院排除被告人的有罪供述。聯邦地方法院支持了辯護方的請求。公訴方上訴后，聯邦第四巡回法院推翻了地區法院的裁定，理由是該案的具體情況可以表明，迪克森的供述是自愿做出的，而根據國會《1968年綜合犯罪法》規定，采用被告人供述的標準是自愿性原則，告知沉默權并不是必須遵守的規則。辯護方不服，又將官司打到最高法院。最高法院經調卷并聽取雙方的意見，9名大法官于2000年6月26日，以7比2的票數否定了聯邦第四巡回區上訴法院的裁定。該案雖然在表面上維護了“米蘭達規則”，但同時也使人們進一步看到，即使在美國的法律和司法實踐中，“米蘭達規則”也不是人們一致接受的原則，也有相當強烈的反對意見。
2．英國對沉默權的限制。在英國，對于沉默權限制的討論，最早開始于20世紀70年代。在當時，面對具有現代化特征的暴力犯罪、黑社會犯罪、恐怖主義犯罪及各種智能犯罪，越來越多的英國法官對普通法中有關保障沉默權的規則感到不滿，認為這一規則實際上使得被告人受到了不適當的偏袒，尤其是被許多職業犯罪加以利用，以逃脫法律的制裁。在這種情況下，英國刑事法修改委員會在1971年提出的一項報告中建議：如果被告人在警察提問時不回答警察的提問，而警察所提的問題又是被告在法庭辯護時所依據的事實，那么對當初被告的沉默，法庭可以做出對他不利的推斷；如果被告在審判過程中拒絕作證，也應當對此做出對被告不利的推斷。但是，這一建議提出后，遭到了廣泛的批評。反對者認為，這一原則是對無罪推定原則的違背，也是對控訴方舉證責任的弱化，標志著證明責任在向被告方轉移，所以這個建議沒有在英國得到立即的采納。到1982年，英國刑事法修改委員會再次建議：（1）受到警察詢問的被告人，如果沒有提及他在審判中為己辯護的事實，法庭可以在決定爭議時，做出適當的推論，沉默應被視為不利被告證據的事實；（2）對被告人享有沉默權的告知應被廢除，代之以提醒被告人——如果你不提及打算在以后的審判中用來為自己辯護的事實，這可能會對你產生不利的影響；（3）被告人不經過宣誓提供證言的權利應當廢除，應當要求被告人在進行口頭宣誓后提供證據；被告人可以拒絕這樣做，但法官和陪審團對此可以做出適當的推論，此拒絕行為也應被視為對被告人不利的證據的事實。但是由于該建議對沉默權的限制力度過大，它在以后的幾年內未能得到完全的采納。只是在1987年，英國才頒布了一部《刑事審判法》，按照該法第2條的規定，在反嚴重欺詐辦公室的官員調查欺詐案件的過程中，接受詢問的犯罪嫌疑人如果在沒有合理理由的情況下拒絕回答提出的問題或者說謊，這本身就構成犯罪并可被判處短期監禁刑。再之后，由于北愛爾蘭共和軍實施的恐怖犯罪日益加劇，暴力案件頻發，英國朝野上下出現了強烈要求打擊上述犯罪的呼聲，而沉默權作為被告人享有的一項重要權利，就首當其沖地成了人們批評的對象。鑒于此，英國政府于是決定采納上述刑事法修改委員會的建議，與1988年通過了《刑事證據法令》，對于沉默權予以限制，但這些規定僅僅適用于英國北愛爾蘭地區的恐怖主義犯罪。
1993年10月，內務大臣霍華德在保守黨的會議上宣稱，英國政府絕對限制沉默權，這是作為懲治嚴重刑事犯罪的刑事司法改革一攬子計劃的一部分而提出的，并決定在以下的三種犯罪中限制沉默權：一是有組織犯罪，如恐怖分子實施的暴力犯罪；二是武裝搶劫等職業性犯罪；三是商業欺詐等智能型嚴重經濟犯罪。對于后者，在1987年《刑事審判法》中已經有了規定。對于前兩類犯罪中的沉默權應否予以限制，贊成與反對的呼聲都很大，爭論的焦點集中在：能否從審判前被告人保持沉默中得出其不利的結論，以及這些推論能否在陪審團面前進行評論。盡管對沉默權應予以限制尚存較大的爭議，英國議會還是于1994年11月通過了《刑事審判與公共秩序法》，把前述有關北愛爾蘭的規定適用與不列顛本土，對沉默權規則進行了較大的改革。該法第34～37條規定了四種情形，當被告人在偵查和審判中毫無理由地保持沉默時，法官和陪審團可以據此對其做不利推定。這四種情形是：（1）被告方使用所謂的“伏兵辯護”，即在調查階段，犯罪嫌疑人在警察或其他負有調查與檢控職責的官員訊問時不告訴他們某一個被合理地要求應當提及的事實，而在法庭審判階段，被告方卻在法庭辯護時又將這一事實作為辯護理由；（2）如果被告人在法庭審判并經法院傳喚讓其辯護作證時，無正當理由不作證或不回答法庭提出的問題；（3）當嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發現可疑的物品或痕跡，而嫌疑人未回答警察對這些物品和痕跡的詢問時；（4）對于明顯的嫌疑事實，如嫌疑人在案件發生時或案發相近時出現于現場，并因此而被逮捕，如果嫌疑人對當時在場的原因未能做出解釋時。需要注意的是，英國法律為切實保障被告人的沉默權，曾長期禁止起訴方在法庭上就被告人的沉默態度做出不利于被告人的評論，也不允許法官和陪審團在審判中因為被告人保持沉默而做出不利于其的推斷。《刑事審判與公共秩序法》打破了這樣一種既定的格局，含蓄地要求被告人針對指控就自己的某些行為做出說明。如果一味保持沉默，拒絕解釋，那么則可能承擔不利于自己的后果。
根據英國內政部研究與統計局的跟蹤調查，英國這部《刑事審判與公共秩序法》出臺后，對于英國的沉默權制度產生了重要的影響。1997年12月公布的首期調查結果表明，在警察詢問期間行使沉默權的嫌疑人（包括完全沉默和對部分問題拒絕回答兩種情況），較之于該法實施以前大為減少了；而與此相反的是，受到嚴重犯罪指控的犯罪嫌疑人和被告人較之于其他的被追訴者，行使沉默權的頻率反而更高。這就是說，該法的通過，一方面使一般刑事犯罪的被追訴者由于懼怕受到“不適當的推斷”而減少了沉默權的行使；另一方面，對于受到嚴重犯罪指控的被追訴者為了保護自己的利益或者出于對這種限制的本能排斥，卻較多的行使了沉默權。因此，1998年9月，英國為了更加有效地偵破和懲罰恐怖犯罪，又通過了《刑事審判〈恐怖與密謀〉法》，對于恐怖案件中的沉默權問題做了進一步的限制。1998年，英國通過了《人權法》，該法把《歐洲人權公約》有關規定引入英國國內法，可以由法院在判決中直接引用。這樣英國對沉默權的限制將會面臨著一次挑戰；同時，盡管從總體上看，英國在限制沉默權方面進行了大刀闊斧的改動，限制沉默權的規定并沒有完全否定被告人所享有的沉默權，也絕非強迫被告人做出某一陳述或供述，而是要求他在法定的特殊情況下負有一定的解釋和說明的義務；被告人即使沒有或者拒絕履行這些義務，法庭或者陪審團也不能以此作為對被告人定罪的唯一根據。這是限制沉默權的性質。
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