[ 馬忠法 ]——(2012-2-16) / 已閱15924次
馬忠法 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院 副教授 , 王高平 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 馳名商標/虛假訴訟/認定
內(nèi)容提要: 馳名商標并不是一般商標分類中的一種，其制度設(shè)立的最初目的是為了解決以申請在先原則確定商標權(quán)歸屬的注冊制度可能造成的實質(zhì)性不公。然而，因?qū)︸Y名商標認識的偏差和政府不當(dāng)?shù)恼邔?dǎo)向等因素的作用，一些人不惜通過制造案件、進行虛假訴訟來獲得馳名商標的認定。這不僅浪費司法資源，而且也擾亂了整個商標制度的社會功效，對中國自主創(chuàng)新和自主品牌戰(zhàn)略的順利實施形成很大障礙。“康王”馳名商標糾紛案就是這方面的典型案例。為了規(guī)制虛假訴訟，法院應(yīng)堅持正確的認定原則，統(tǒng)一認定標準，同時糾正人們在馳名商標認識方面的偏差，以使馳名商標回歸常態(tài)。
在社會上引起巨大反響的“康王”商標糾紛案，引發(fā)人們關(guān)于馳名商標的熱議以及對司法認定馳名商標的思考。“康王”商標糾紛案的基本案情是：2006年，汕頭市康王精細化工實業(yè)有限公司狀告安徽涇縣慈坑村中村組村民李朝芳，提出后者以商業(yè)使用為目的，在網(wǎng)絡(luò)上注冊“中國康王”、www.kanwan.com.cn網(wǎng)絡(luò)域名，對自己的“康王kanwan”商標構(gòu)成侵權(quán)，請求判決汕頭公司的“康王kanwan”商標為馳名商標。2006年8月4日，宣城中院判決汕頭公司勝訴，認定汕頭公司持有的“康王kanwan”商標為馳名商標，同時還認定原告在訴求中沒有要求的另兩件注冊商標——“Kanwan”（注冊號為第3125775號）、“康王KANWANG”（注冊號為第1172124號）——也為馳名商標。對這一判決，作為利害關(guān)系人的云南滇虹藥業(yè)表示不服向安徽省高級人民法院提出了民事再審申請。安徽高院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，導(dǎo)致汕頭公司獲得一枚馳名商標的所謂的李朝芳網(wǎng)上侵權(quán)事件，竟是由原告汕頭公司自己一手炮制的。以李朝芳名義注冊的兩個域名“中國康王”、“www.kanwan.com.cn”是由原汕頭公司代理律師以不正當(dāng)方式得到李朝芳的身份證復(fù)印件然后找人注冊而成的。李朝芳本人自始至終未參與整個案件的審理活動，甚至根本沒有收到過宣城中院所發(fā)的應(yīng)訴通知書、舉證通知書及判決書。隨后，安徽省高院責(zé)令宣城中院重審此案。宣城中院最終裁定：撤銷汕頭康王公司的馳名商標“康王kanwan”等。
該案引出的問題是：為何有人為了獲取馳名商標而不惜違法弄虛作假？我國有無馳名商標司法認定的相關(guān)法律制度？我們在法律制度上是否給這些不法之徒留下了可乘之機？如果是，有無針對這種危害他人利益、造成市場紊亂的行為給予制裁的機會？本文基于康王案例意圖對這些問題進行探討，以期對我國的馳名商標司法認定制度的完善能有所裨益。
一、馳名商標司法認定的由來及其現(xiàn)狀
（一）馳名商標司法認定之由來
對于馳名商標的認定，我國1982年《商標法》及1988年《商標法實施細則》都沒有規(guī)定。1994之后，隨著成立世界貿(mào)易組織協(xié)定及作為烏拉圭回合談判一攬子協(xié)議之一的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的通過和中國入世步伐的加快，經(jīng)國務(wù)院批準，國家工商行政管理局在1995年第三次修訂《商標法實施細則》時，使用了與“馳名商標”相近的“為公眾熟知的商標”一詞。如它規(guī)定，“違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的”，屬于《商標法》規(guī)定的“以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的行為”，權(quán)利人可以“請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。（注：參見《中華人民共和國商標法實施細則（第三次修正）》（1995）第25條。）緊隨其后，1996年國家工商行政管理局頒布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》這一部門規(guī)章，對“馳名商標”做了解釋并規(guī)定其認定和管理方面的事宜。但上述做法僅停留在行政法規(guī)與規(guī)章層面，實現(xiàn)重大突破的是2001年中國入世前修改的《商標法》，它以法律層級較高的立法形式確認了“馳名商標”的地位。它規(guī)定不僅“就相同或類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的”，不予注冊并禁止使用；還就“就不相同或不相類似的商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的”，也不予注冊并禁止使用。（注：參見《中華人民共和國商標法》（2001）第13條。）同時，它還列舉了認定馳名商標應(yīng)考慮的因素：（一）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。（注：參見《中華人民共和國商標法》（2001）第14條。）至此，我們在立法上有了認定馳名商標的依據(jù)。但是，它也留下了爭議，即沒有明確規(guī)定認定馳名商標的機構(gòu)；這為馳名商標認定的法律實踐留下了彈性空間。
根據(jù)行政法規(guī)和規(guī)章，行政認定具備合法性；而根據(jù)最高人民法院的司法解釋，司法認定也具備正當(dāng)性。2001年7月17日，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定“法院審理域名糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法做出認定”。（注：《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條。）該條確認了法院具有審查認定馳名商標的職能。2002年10月12日，最高人民法院又頒布《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，對認定馳名商標的法院（中級以上人民法院）、標準、效力以及對馳名商標侵權(quán)行為法律責(zé)任的追究等進行進一步明確規(guī)定，秉承了國際通行的“個案認定、被動保護”的原則，從而確立了人民法院對馳名商標進行司法保護的審判機制。故在實踐中我們形成了行政認定和司法認定雙軌制。本文主要針對近年來司法認定中給市場經(jīng)濟帶來消極影響和不正當(dāng)競爭的、較為泛濫的虛假訴訟進行討論。
（二）馳名商標司法認定中的虛假訴訟之現(xiàn)狀
從2001年至今，司法認定馳名商標走過了近十年的歷程，具有審理權(quán)限的各中級人民法院通過認定馳名商標，保護了馳名商標權(quán)利人的合法權(quán)益。但司法認定馳名商標過程中暴露出來的問題更應(yīng)引起我們的重視：一是馳名商標的認定中司法認定的馳名商標所占的比例大，數(shù)量增長迅速。全國現(xiàn)共有馳名商標2600多個，（注：中國馳名商標網(wǎng)：www.21sb.com.）其中由各級人民法院認定的馳名商標300多個，而且主要集中在近3年。以地方為例，無錫現(xiàn)有的47個中國馳名商標中，有37個是由各地法院認定的。山東某縣級市馳名商標與注冊商標的比率竟高達1%；浙江金華市一年便新添司法認定馳名商標54件，這一數(shù)量是該市歷年取得馳名商標的3倍；二是認定的法院大多是邊遠地區(qū)的法院。通過判決認定浙江數(shù)百家馳名商標的法院，80%以上集中在中西部，通過浙江本省法院系統(tǒng)做出認定的，鳳毛麟角。（注：搜狐新聞：《馳名商標近年泛濫成災(zāi)浙江全省皆“馳名”》，2009年10月7日登錄。）
浙江紹興市兩年來新增司法認定馳名商標59件，主要認定法院既非其本土也非北京、上海、廣東等國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護較好的省市，而多半來自內(nèi)蒙古、江西、陜西等經(jīng)濟相對不夠發(fā)達的地區(qū)。三是法院認定的馳名商標，不少連本地人都沒有聽說過。[1]現(xiàn)在一些企業(yè)在追求馳名商標認定時所期望的目標不是為了解決商標侵權(quán)、不正當(dāng)競爭等爭議，而是為了獲得榮譽稱號、廣告資源、物質(zhì)獎勵，政策優(yōu)惠等目的。[2]所以有條件要上，沒有條件創(chuàng)造條件也要上，在這種思想的指引下，有些人便企圖通過制造案件進行虛假訴訟以達到司法認馳的目的。在康王案件中，汕頭康王通過狀告安徽涇縣慈坑村中村組村民李朝芳注冊“中國康王”等網(wǎng)絡(luò)域名對其“康王kanwan”商標構(gòu)成侵權(quán)，向法院起訴。在重審法庭上，大量證據(jù)證明，這起所謂的侵權(quán)案乃是汕頭康王一手制造的：從假案情、假被告再到假代理人。同樣的情況也發(fā)生在“史翠英”案件中。2007年年底，山西運城中院認定“史翠英”為馳名商標，曾引發(fā)軒然大波。因為寧波史翠英公司年納稅只有幾十萬元，有人找到該官司的被告、史翠英公司的侵權(quán)人，發(fā)現(xiàn)被告對案情一問三不知。
2008年12月15日，浙江省高院向社會公布了全國首個針對虛假訴訟的規(guī)范性文件——《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》。涉及馳名商標認定的案件，被列為可能產(chǎn)生虛假訴訟的典型之一。打開電腦在百度上輸入關(guān)鍵字“馳名商標虛假訴訟”，立即會出現(xiàn)837，000個結(jié)果。 二、馳名商標虛假訴訟的成因
（一）“虛假訴訟”的界定及其危害
訴訟應(yīng)當(dāng)具有“合法利益”理論已為當(dāng)前各國所普遍采用，“無利益即無訴權(quán)”已發(fā)展成為一項訴訟原則，即指法律權(quán)利只有受到侵犯才允許起訴。[3]因此，正當(dāng)訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是針對權(quán)利是否受到了真正的而非虛構(gòu)、故意制造的侵害提起，否則，屬權(quán)利濫用。
虛假訴訟是指當(dāng)事人出于不正當(dāng)?shù)膭訖C，通過虛構(gòu)事實、偽造證據(jù)等手段，濫用法律賦予的訴訟權(quán)利，以達到獲得不正當(dāng)利益的目的。其“虛假”之處主要體現(xiàn)在兩個方面：一是糾紛事實的虛假，即本來不存在糾紛，通過人為制造糾紛的方式引起啟動訴訟程序，以期借助司法之手達到獲取不正當(dāng)利益的目的；二是訴訟進行中的虛假調(diào)解。而司法認定馳名商標中的虛假訴訟，通常都有一個固定模式：即先由某偏遠地區(qū)一神秘人士注冊某企業(yè)核心詞的名稱，然后某企業(yè)將其起訴至該地區(qū)法院，法院隨即下達判決書，認定該神秘人士侵犯了該企業(yè)的商標所有權(quán)，并認定該商標為馳名商標。
虛假訴訟的行為人意圖通過訴訟的形式獲得馳名商標的認定，一種結(jié)果是通過虛假訴訟，但最終沒有獲得認定；另一種情況是，通過訴訟，最終獲得了認定。在后一種情況下，那些本來就不該被認定的商標獲得了馳名商標認定后，其身價必然倍增，消費者在購買這些商標所依附的商品或者享受其服務(wù)時就要付出更多的費用，這對消費者來說當(dāng)然是不公平的。而且這些通過虛假訴訟獲得的馳名商標也擾亂了馳名商標正常使用和形成的市場環(huán)境，將對中國的自主創(chuàng)新和自主品牌戰(zhàn)略的順利實施形成很大的障礙。[4]因為自主創(chuàng)新的結(jié)果往往體現(xiàn)在自主品牌中，而自主品牌要打造成一個強勢的國家或國際品牌，就必須扎扎實實地作出長期艱苦的努力。在馳名商標認定上投機取巧，在品牌宣傳上弄虛作假，從長遠看無疑是品牌打造過程中的自殺性行為。
從訴訟理論的角度看，虛假訴訟背離了民事訴權(quán)所具有的救濟合法權(quán)益的正當(dāng)功能。當(dāng)事人非法行使民事訴權(quán)或利用民事訴權(quán)，其意圖往往是以合法的形式獲取非法利益。如果對非法行使民事訴權(quán)不予規(guī)制，那么不僅背離了“任何人都不應(yīng)從不當(dāng)行為中獲利”的原則，而且法庭將會淪為實施非法行為并從中獲利的場所，從而產(chǎn)生法律和司法的信任危機。同時，虛假訴訟行為也浪費國家的審判資源。在審判資源有限的情況下，審判資源這一公共資源因非法行使訴權(quán)而被非法占用，實際上侵占和剝奪了他人合法行使民事訴權(quán)或民事訴訟的權(quán)利和機會。[5]347無論是虛假訴訟行為本身還是這一行為可能“運作”出的所謂的馳名商標，對社會都是一種極大的危害，所以對其進行規(guī)制意義重大。
（二）馳名商標虛假訴訟的成因
1.誠信缺失
民事訴訟本是保護權(quán)益的手段，但一些人企圖借助這一合法的外衣，牟取不正當(dāng)利益。社會誠信缺失是虛假訴訟發(fā)生的重要原因之一。[6]66誠信是人們在社會活動與經(jīng)濟交往中所必須遵循的最基本的行為準則之一，是一個社會正常運行的重要基礎(chǔ)。我國社會正經(jīng)歷著由傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會向現(xiàn)代陌生人社會的轉(zhuǎn)型。[7]在傳統(tǒng)社會當(dāng)中，禮義廉恥在人際交往中發(fā)揮著重要的作用；而陌生人社會應(yīng)當(dāng)是以誠實信任為基礎(chǔ)的社會。但在我國目前的這樣一個特殊的時期，原先的人際交往關(guān)系準則在陌生人社會中幾乎已經(jīng)失效，新的交往準則尚未完全建立。在民事活動中有違誠信的行為會時常發(fā)生。缺乏誠信，主體自私的本性便會暴露出來，即以自我為中心、為達目的不顧及這種行為給他人及整個社會所帶來的危害。
2.利益驅(qū)動
久經(jīng)市場使用的商標，可以脫離它所標記的商品或服務(wù)，有其獨立的市場價格。而一些馳名商標，如可口可樂，動輒可以賣出數(shù)百億元的市場價格。同時現(xiàn)代企業(yè)在經(jīng)營管理過程中，已經(jīng)普遍意識到，知識產(chǎn)權(quán)并不是一種單純的法律權(quán)利，而更多的是一種競爭工具和營銷策略。一旦某商標被認定為馳名商標，則使用該商標的商品或服務(wù)價值驟增，商標本身作為無形資產(chǎn)評估的價值相比于認定前也會成數(shù)十倍、上百倍增長，馳名商標在某種程度上成為企業(yè)實現(xiàn)商業(yè)目的、擴展商業(yè)利益的法律籌碼。[8]而作為市場競爭主體的企業(yè)，是以利潤最大化為其目標的，既然馳名商標有著如此巨大的潛力，對企業(yè)來說自然具有很大的吸引力。
地方政府往往從政績考慮，對擁有馳名商標的企業(yè)給予高額獎勵，并在稅收方面予以照顧。浙江永康曾出臺《關(guān)于促進工業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的若干獎勵政策》，對轄區(qū)獲得中國名牌、中國馳名商標的企業(yè)一次性給予l00萬元獎勵。（注：如吉林省為榮獲“中國馳名商標”的吉林省白山市喜豐塑業(yè)有限公司頒獎100萬元；安徽省發(fā)文規(guī)定，符合文件中“國家認可”的馳名商標，可以給予30萬元獎勵等。一些城市如安徽省阜陽市、福建省福州市、湖北省武漢市和浙江省瑞安市也都紛紛出臺鼓勵政策，重獎獲得“認馳”的企業(yè)。中國經(jīng)濟周刊2007年7月2日報道。）有關(guān)政府部門將馳名商標認定數(shù)作為政績指標，更助長了企業(yè)認定馳名商標的積極性。
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