[ 崔建遠 ]——(2012-2-16) / 已閱20385次
不錯，自動解除是一種方案，且為德國、日本、中國臺灣等國家或地區的民法所采納。考察這些立法例，會發現它們關于民事責任的構成及免責條件規定得比較清晰，對于不可歸責于雙方當事人的客觀原因造成的不能履行，設置了明確的風險負擔規則。在這種背景下， 自動解除合同模式，既能使合同消滅的時間和范圍十分明確，又使責任的有無、風險的分配清楚無疑，善后工作便較為順利和妥當。
與此有別，關于風險負擔規則，中國《合同法》未設立統一的規則，只在買賣、租賃、技術開發合同等場合作出了明確的規定，例如，在買賣合同場合以交付主義為原則（第142條、第144條、第145條等），但因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受 人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險（第143條）；在租賃合同場合采取出租人主義（第231條）；在技術開發合同場合分配風險的依據，依次是約定、交易習慣、合理分擔（第338條第1款）。在承攬、建設工程、技術轉讓、保管、行紀等合同場合則欠缺風險負擔規則。在貨物運輸、倉儲等合同場合的風險負擔采取的是何種主義，尚不明確，需要解釋。《合同法》第311條關于“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運 人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任”的規定，既是承運人的免責條件，同時屬于不完整的風險負擔規則。所謂不完整，是指它未明確由誰負擔風險。如果承運人對于貨物的毀損、滅失既不負責賠償，又不退還運費，那么，風險由托運人負擔；如果承運人只是 不負賠償責任，運費必須退還給托運人，那么，風險負擔采取的是承運人主義。《合同法》第394條后段關于“因倉儲物的性質、包裝不 符合約定或者超過有效儲存期造成倉儲物變質、損壞的，保管人不承擔損害賠償責任”的規定，內容屬于保管人的免責條件，同時應當為不完整的風險負擔規則，其不完整同樣指未明確風險由誰負擔，需要結合個案予以解釋，才會補正成完整。如果保管人不但免負損害 賠償責任，而且有權保有倉儲費，則它采取了存貨人或倉單持有人負擔主義；如果保管人只是免負損害賠償責任，無權保有或請求倉儲費，則它采取的是保管人主義。
在法律未規定、當事人也未約定風險由誰負擔或規定的模糊不清的情況下，合同自動解除雖然可使合同歸于消滅及其始點變得清晰，但風險卻往往難以令人滿意地被自動分配，只有當事人雙方協商一致或按照當事人一方的意思表示確定了風險由誰負擔，才會使問題得到 全部解決。如此，僅就徹底地解決問題而論，自動解除與通過解除程序使合同消滅時常沒有區別。此其一。自羅馬法以來，不可抗力都是關于民事責任是否免除問題的制度，其自身并不當然地與合同解除相聯系。即使是中國現行法也未否認不可抗力為免責條件，《民法 通則》只明確了不可抗力免責條件的性質和作用（第107條），未言及不可抗力與合同解除制度之間的關系，可能是立法分工和立法技術的 原因使然。《合同法》因其必須設置違約責任及其免責條件、合同解除等制度，加上立法政策的緣故，于第94條第1項規定不可抗力致使 不能實現合同目的場合，當事人可以解除合同；于第117條規定，根據不可抗力的影響，部分或全部免除責任，除非法律另有規定；當事人 遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。由此使得不可抗力成為影響合同效力和減免民事責任的原因。在理論上，何種場合部分免責，何種情形全部免責，至今未形成共識。〔2〕267－269在實務中，債務人在個案中是否承擔責任、承擔多大的責任，具有不確定性。 在這種背景下，自動解除雖然可以清楚地界定合同消滅及其始點，但債務人是否因不可抗力而免責或免責的范圍有時仍不明確。也就是說，干脆利落地了結合同關系的目的至少可能部分落空，還需要依據當事人一方的意思表示或雙方當事人的合意確定民事責任問題。這 在實際效果上與采取解除程序相差無幾。此其二。日本等國家或地區的規定及其理論，是他們的，不一定中國亦然，關鍵要解決問題，在風險負擔規則欠缺時，不協商如何辦？境外的規定及其學說，為論者所用，并非作為非如此不可的根據。不是嗎，德國采取物權行為的 無因性，韓世遠教授就沒有接受，日本通說不采物權行為獨立性和無因性，韓世遠教授亦未遵循。此其三。在情事變更原則的適用上， 韓世遠教授特別欣賞并倡導“再交涉義務”，強調雙方當事人就合同內容重新協商。〔3〕不可抗力作為合同解除的條件，情況與情事變 更原則極為類似，卻不贊同雙方當事人協商合同解除的后果，前后不一。此其四。
至于韓世遠教授關于采取合同解除模式，“從反面講是賦予其權利保持合同效力（即不行使解除權），而這樣做實際上已經沒有意義了” 的觀點，筆者認為，站在解釋論的立場上，應當這樣認識：（1）有無意義應當就解除模式的整體觀察，僅從保持合同效力一面得出結論，可能是片面的。從上文的“此其一”和“此其二”的討論中可知，在中國現行法關于風險負擔規則存在欠缺及個別模糊和不可抗力免責 不完全明確的情況下，無論是運用解除程序還是采取自動解除模式，實際效果時常相近，這就表明解除模式具有意義，而非“實際上已經沒有意義”。（2）不僅如此，解除模式還有積極的價值，即，由于有了解除程序，當事人雙方能夠互通情況，互相配合，積極采取救濟措施，因此具有優點。對此，請注意《國際商事合同通則》（第6.2.3條第1款）、《歐洲合同法通則》（第6.111條第2款）在情事變更 原則的效力方面增加了當事人的再交涉義務這個動向。再交涉義務使得雙方當事人協商處理善后事宜，所定方案可能更加符合實際情況，更加具有操作性，便于執行。這與適用解除程序解決不可抗力等客觀原因導致合同不能履行問題，有異曲同工的意味。韓世遠教授自 己不是欣賞和倡導再交涉義務、先讓當事人各方協商嗎？！（3）解決不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行問題，采用合同解除的方 案，不獨中國法如此設計，普通法早就確立了這種模式。假如它果真“沒有意義”，可能早就被普通法修正了。（4）既然合同已經因不可 抗力而不能履行了，保持合同效力反倒東施效顰。這似乎是解除模式的缺點，但稱其有缺點，也主要是按照形式邏輯思考所得出的結論，是把當事人各方當成非理性、漠視自己權益的人看待的結果。如果立足于實質的層面，我們會發現，由于不可抗力作為合同解除的條 件，是賦予各方當事人解除權，任何一方行使解除權，合同即歸于消滅。在當事人是理性人、經濟人的背景下，無論是債權人還是債務人，都會審時度勢地行使解除權，將于其不利的合同解除，除非他們全都漠視自己的權益，任憑已經沒有積極價值的合同繼續存在。分 解開來說，從債務人方面觀察，債務人因其債務已經不能履行，且不因此而承擔民事責任，即使債權人不行使解除權而保持了合同效力，也不改變這種狀況。況且，假如保持合同效力可能產生不利后果的話，債務人可以通過自己行使解除權而阻止該不利后果的發生。站 在債權人的方面觀察，保持合同效力雖然使債權人的債務繼續存在，但債權人可以通過援用中國《合同法》第66條的同時履行抗辯權， 避免承擔違約責任，更為徹底的解決方式是，通過行使解除權而消除自己的債務，從而免遭損失。
“《合同法》第118條已經規定因不可抗力而不能履行合同的一方當事人應當及時通知對方當事人，這樣，是否還有必要再通過普通的解除 權行使的方式解除合同呢？”對于韓世遠教授的這一詰問，筆者回應如下：此通知不同于彼協商，階段、功能均不相同。這里的通知屬于觀念通知，不含有解除的內容，因為解除的通知屬于意思通知。此其一。通知，是單方面的意見，相對人不見得認同，不協商一致，糾 結還是不得釋然，矛盾依舊困擾著雙方當事人。此其二。換個思維便可釋然，即，借助《合同法》第118條的規定，債務人向對方通知不 可抗力致使不能履行合同的情況，增加解除合同的內容，不會增加通知人的成本，一舉兩得。此其三。
最后，在不可抗力致使合同一度不能或導致遲延履行的情況下，合同不立即消滅而是繼續存在，尚有益處，為債權人請求債務人繼續履行尚能履行的給付提供了前提，也使得債權人追究債務人的違約責任，更符合形式邏輯的要求。
需要指出的還有，韓世遠教授在世界潮流方面有些為我所用，英美法系將不可抗力作為解除的條件，《1980年聯合國國際合同公約》亦 然，按照韓世遠教授追趕世界潮流的理念，應當贊同中國《合同法》將不可抗力作為解除條件的設計，但卻沒有。
當然，以上所述均為解釋論，站在立法論的立場，對于不可抗力的情況可以放棄合同解除的模式，規定對于因不可歸責于雙方當事人的原因致使合同不能履行采取合同自動消滅、由風險負擔規則解決的模式，只不過必須滿足風險負擔規則完整和明確、不可抗力免責清晰 的前提條件。不具備這些前提條件，合同解除模式就有存在的合理性、必要性，并且，即使站在立法論的立場上，解除模式也可以存續。
三、對《合同法》第94條第3項的規定應予目的性限縮
在甲公司和乙公司就《A起重機定購合同》發生的糾紛中，乙公司所承做的A起重機，是為甲公司特制的、非標準的、非通用的起重機，沒有其他用戶。由于政府強制乙公司搬遷廠房，乙公司的資金短缺，乙公司未能在約定的期限內制造完成A起重機，在甲公司允許的寬限期屆滿時雖未交清部件并組裝完畢，但事實上已經制造完成了70%左右的工作。按照《合同法》第94條第3項的規定，甲公司有權將系爭 《A起重機定購合同》解除，并追究乙公司的違約責任。可是，這樣一來，乙公司制造完成的70%左右的A起重機的部件，就會成為廢銅爛 鐵，損失慘重。如果不允許甲公司解除系爭《A起重機定購合同》，令乙公司在限定的期限內完成全部工作，甲公司受領A起重機，同時請求乙公司承擔違約責任，較為公允，也符合效益原則。這提醒我們，《合同法》第94條第3項的規定，在適用范圍方面可能過于寬泛了 ，似應適當地限制其適用范圍，以免產生不適當的結果。
筆者認為，在普通的買賣合同、委托合同、居間合同、技術咨詢合同、技術服務合同等領域，適用《合同法》第94條第3項的規定，確定 解除權及其行使的條件，較為適當；但在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，如果承攬人、勘查人、設計人或施工人已經完成大部工作，僅僅是交付工作成果遲延，特別是遲延的不太久時，不宜機械地適用《合同法》第94條第3項的規定，定作人或 發包人僅僅催告一次，確定一個期限，待該寬限期屆滿時承攬人、勘查人、設計人或施工人仍未交付工作成果的，就準許他們行使解除權，將合同解除，極有可能使已經完成的大部分工作喪失其價值，因為此類工作成果基本上都是非通用的、特定用途的，難有其他用戶 ，只好留在承攬人、勘查人、設計人或施工人之手，變成廢銅爛鐵。這樣，對承攬人、勘查人、設計人或施工人顯然過于苛刻；從社會層面觀察，浪費了人力、物力，顯然不符合效益原則。莫不如限縮《合同法》第94條第3項的適用范圍，改為如下規則：在承攬合同、勘查合同、設計合同、建設工程施工合同等場合，承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定或法定的日期交付工作成果，經定作人或發 包人催告，在寬限期屆滿時仍未交付工作成果的，尚需定作人或發包人舉證證明，其合同目的因此而落空，才允許行使解除權，將合同解除；定作人或發包人若未能舉證證明其合同目的落空，僅憑承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在寬限期內交付工作成果的事實，仍 不許其行使解除權，就較好地平衡了各方當事人的利益關系，在社會層面也符合效益原則。當然，承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意不依約交付工作成果的，則應徑直適用《合同法》第94條第3項的規定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規定，允許定作人或 發包人解除合同。
如果上述觀點成立，則應確立這樣的規則：在承攬合同、勘查合同、設計合同或建設工程施工合同等場合，遇有承攬人、勘查人、設計人或施工人未能在約定的期限內交付工作成果，甚至在寬限期屆滿時亦未交付成果的，不宜適用《合同法》第94條第3項的規定，而應適用 《合同法》第94條第4項的規定，由定作人或發包人舉證證明其合同目的是否因承攬人、勘查人、設計人或施工人的遲延而落空，若舉證 成功，則允許定作人或發包人行使解除權；若舉證不成功，則不允許其行使解除權。但在承攬人、勘查人、設計人或施工人惡意遲延的情況下，則仍適用《合同法》第94條第3項的規定，甚至徑直適用《合同法》第94條第2項的規定，允許定作人或發包人解除合同。
在貨運合同場合，如果托運的貨物已在運輸途中，但未能在約定的期限抵達目的港或目的站，一般也不宜機械地適用《合同法》第94條 第3項，而應適用《合同法》第94條第4項的規定。不然，雙方當事人的成本就會不必要地增加，對收貨人也無積極的意義。當然，在承 運人惡意遲延，給托運人或收貨人造成嚴重損失的，托運人或收貨人有權采取救濟措施，另覓其他的承運人，援用《合同法》第94條第3 項的規定，將合同解除。
四、如何理解法定解除條件中的不能實現合同目的
《合同法》第94條第4項規定的“不能實現合同目的”，其含義如何，法無明文，觀點不一，需要解釋。
(一)不完全履行與不能實現合同目的
經查，《合同法》第94條第4項的表述，是合同法立法過程中幾經反復，最終才確定下來的。考察其變化過程，有助于理解《合同法》第 94條第4項規定的“不能實現合同目的”的含義。由全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會委托的12個單位草擬的，由梁慧星教授等統稿完成的，于1995年1月提交給法制工作委員會的《中華人民共和國合同法（建議草案）》使用的是“合同目的”的表述（第100條）， 法制工作委員會于1995年10月16日完成的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》則改稱為“嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益”（第58 條第2款第2項），1996年6月7日完成的《中華人民共和國合同法（試擬稿）》予以承繼（第70條第2項），1997年5月14日完成的《中華人民 共和國合同法（征求意見稿）》亦然（第66條第2項），1997年9月20日完成的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》則改為“不能實現合 同目的”的表述，1998年8月20日完成的，提交常務委員會審議的《中華人民共和國合同法（草案）》卻又回復了“嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益”，1998年12月21日完成的，提交常務委員會第三次審議的《中華人民共和國合同法（草案）》再次回到“不能實現合同 目的”的表述（第95條第4項）。最終，《合同法》采取了“不能實現合同目的”的表述。
這告訴我們，在《合同法》上，“不能實現合同目的”與“（嚴重）影響訂立合同所期望的經濟利益”具有相同或相似的含義。我們應從違約行為給守約方造成的經濟損失的角度界定不能實現合同目的的意義。如此，所謂不完全履行致使合同目的不能達成，可被界定為不 完全履行（嚴重）影響了當事人訂立合同所期望的經濟利益。
(二)金錢給付與不能實現合同目的
在某《股權轉讓合同》糾紛案中，由于當事人雙方存在著其他法律關系的緣故，約定的股權轉讓款很低，主要是象征意義。受讓方因此而一直沒有支付股權轉讓款。幾年后，該股權的價值較訴爭《股權轉讓合同》簽訂時增長數倍，轉讓方便以受讓方尚未支付股權轉讓款 導致其合同目的落空為由主張解除該《股權轉讓合同》。
對其主張，裁判人員看法不一。筆者認為，金錢給付作為合同的標的，一旦遲延便認為構成不能實現合同目的，就意味著只要遲延付款一刻就允許相對人解除合同。這顯然背離了《合同法》第94條第3項關于遲延履行場合須經催告方可解除合同的立法目的，實在不足取。我們應當區分情況而分別處理。（1）債務人明示拒絕付款的，相對人有權援用《合同法》第94條第2項的規定，徑直解除合同。（2）債務人未明示拒絕付款的場合，有充分、確鑿的證據證明以金錢給付為標的的合同屬于定期行為的，相對人可以援用《合同法》第94條第4項 的規定徑直解除合同。（3）除上述兩種情況以外的場合，金錢給付作為合同標的，該合同不屬于履行期特別重要的合同（定期行為），而屬于履行期不重要的合同（非定期行為）。于此場合，相對人欲解除合同，必須按照《合同法》第94條第3項的規定，先行催告債務人。只有 在債務人于寬限期屆滿時仍未給付時，相對人方可解除合同。
(三)受領全部的價款、出讓金、股權轉讓款與不能實現合同目的
一種意見認為，在買賣、建設用地使用權出讓和轉讓、股權轉讓等合同中，出賣人、出讓人、轉讓人獲取了全部價款、出讓金、轉讓款或股權轉讓款，其合同目的便完全實現，不得以買受人拒不受領買賣物、出讓人拒不辦理建設用地使用權的過戶登記、拒不辦理股權的 移轉登記為由，認定出賣人、出讓人、轉讓人的合同目的落空，從而允許其解除合同。這有些絕對，應區別情況而作判斷較為適宜。
筆者認為，在相當的場合，出賣人、出讓人、轉讓人獲取了全部價款、出讓金、轉讓款或股權轉讓款，其合同目的確實業已實現，的確不得以買受人拒不受領買賣物、出讓人拒不辦理建設用地使用權的過戶登記、拒不辦理股權的移轉登記為由解除合同。但在某些情況下 ，買受人拒不受領買賣物，又無法提存時，出賣人因此承受種種負擔，如尋覓倉儲、處理保險事宜、另覓買受人等。受讓人拒不辦理建設用地使用權的過戶登記手續，轉讓人可能承受該建設用地因未開發超過2年而被無償收回的風險、不符合再受讓其他宗地的建設用地使用權的條件、不再享受稅負優惠的政策、影響上市公司的業績等。此類負擔、后果的出現，仍使已經獲取了價款、出讓款、轉讓款的出 賣人、出讓人、轉讓人的合同目的落空，在出現此類負擔的情況下，應當承認已經獲取了價款、出讓款、轉讓款的出賣人、出讓人、轉讓人享有解除權，并允許其行使該權解除合同。
(四)交付貨物不合格與不能實現合同目的
在某《硫磺購銷合同》糾紛案中，交付的硫磺有四項指標不合格，是否構成不能實現合同目的，分歧嚴重，再次顯現出確定合同目的及其不能實現的重要性和緊迫性。
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