[ 張暕逸 ]——(2012-2-29) / 已閱6347次
張暕逸
新中國我國催告制度在1999合同法第48條第2款中體現(xiàn)的尤為突出，催告權的價值在于當合同雙方的權利義務關系待定時,為盡大程度上的減少因合同效力待定而產(chǎn)生的締約損失.我們不能因為他并非相對人的實體權而忽視催告權。因為催告權和撤消權一樣,是保護善意相對人的重要法律保障.更能促進交易,保障雙方權利義務的平衡。催告權是指市場交易中，為保護善意相對人的利益，促進民事交易，賦予相對人要求對第三人的在合理的期限內(nèi)作出是否追認表示或履行義務的權利。
關于催告權的性質(zhì)，我們有必要探討下，有些學者認為催告權并非是形成權，認為“催告權是一種告知的權利,不是實體權利。相對人只能對法定代理人或者被代理人是否追認進行催告。究竟法定代理人或者被代理人是否追認,權利在他自己,他人無權干涉”[1]；還有學者認為“催告權是形成權的一種”[2]；筆者認為催告權并非簡單的告知的權利，而是請求第三人作為或不作為的權利，但是又不是請求權。理由有二，其一從合同法第47條第2款規(guī)定：相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。第48條第2款規(guī)定：相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認，被代理人或者限制民事行為能力人的法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。催告并不能馬上使合同雙方的權利義務關系發(fā)生變動，但是相對人單方面做出意思表示，1個月內(nèi)必將產(chǎn)生穩(wěn)定合法的民事效力。其二形成權適用除斥之間，但是該一個月不適用訴訟時效中的終止、中斷，極為不利于雙方的交易，例如催告后，1個月后雙方同意延長，而法律規(guī)定，除斥期間屆滿，實體權利即消滅。不利合同中的自愿原則，故說催告權是形成權或請求權都有一定局限性。
催告權在建設工程在建設實施過程中我認為也有適用，在建筑工程合同中，發(fā)包人未按合同約定支付工程款時，承包人催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付工程款的權利。優(yōu)先權是指在催告期結束后，發(fā)包人仍未支付工程款，承包人將該工程協(xié)議折價或申請人民法院依法拍賣，并優(yōu)先受償該工程款的權利。《合同法》第二百八十六條為催告權和優(yōu)先權的實現(xiàn)提供了法律依據(jù)。建設工程在建設實施過程中，發(fā)包人不按照合同的約定支付工程款是違反合同約定的行為，應當承擔違約責任。承包人為保護自身的合法權益不受侵害，可以行使催告權和優(yōu)先權。催告權的行使。建設工程在建設實施過程中，發(fā)包人未按合同約定支付工程款，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付工程款，并應履行通知義務。一般而言，合理期限的確定不應由承包人或發(fā)包人單方做出，應該由雙方協(xié)商確定。確定催告期時應綜合考慮建設工程規(guī)模、所欠工程款數(shù)量和承發(fā)包雙方的經(jīng)濟狀況。目前，法律上還沒有關于合理期限的法律規(guī)定，這需要司法解釋進一步明確。
下面我們看兩個案例，其一，一名未滿18周歲的大學生，在進大學時，他的父母擔心他沉溺于網(wǎng)絡游戲，極其反對他購買電腦。但是他利用父母給的多余生活費的，在入學的第二年購買的電腦（電腦城的老板并不知道他的年齡），并把電腦一直放在學校之中，第四年將電腦帶回家，父母看到了之后，以子女為限制民事行為能力，電腦買賣合同無效，由于電腦城老板不知大學生年齡和不知道自己享有催告權和撤銷權，導致合同無效，電腦城老板退還了電腦的費用，得到舊電腦。在本案之中相對人對催告權并不知，導致民法中的催告制度沒有體現(xiàn)出作用。對此有部分學者認為這個案例，很難說當事人有過錯，直接采用公平原則，雙方分擔民事責任即可，筆者贊同該觀點。
其二，在保證合同中，一般保證中，由于債權人和債務人的親屬關系，故主債務履行期限沒有約定，債權人怠于行使自己的債權，而依據(jù)擔保法司法解釋第三十三條：主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。故依照民法通則的規(guī)定，自權利被侵害2年后，人民法院不予保護。但是如果開始債務人有清償能力，后天逐漸喪失清償債務的能力，從而對保證人是不公平的。建議賦予保證人對債權人的催告權。
首先催告權催告根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，公示催告主要分為以下幾種：（1）死亡宣告的公示催告；（2）排除土地所有人或船舶所有人的公示催告；（3）排除各種債權人的公示催告；（4）宣告證券無效的公示催告。[①]上述四類中，第一類和第四類是大多數(shù)國家所共同規(guī)定的，不過，對于第一類，即宣告死亡問題，很多國家并不將其規(guī)定于公示催告程序中，[②]而對于第四類，德國民法和民事訴訟法所規(guī)定的證券種類極為廣泛，包括票據(jù)（匯票、本票）、支票、無記名證券、抵押證券、土地債務債券及定期土地債務債券、股票、商人的指示證券、提單、倉單、載貨證券、運送保險證書、寄托證書、保險單等。在日本和我國臺灣地區(qū)，可以申請公示催告的事項也較多，例如臺灣地區(qū)民事訴訟法第539條規(guī)定：“申報權利之公示催告，以得依背書轉讓之證券及其他法律有規(guī)定者為限。”得以背書轉讓的證券包括指示證券、無記名證券、提單、倉單、載貨證券、匯票、本票、支票、公司股票等。另外，臺灣民法第1157條規(guī)定了要求被繼承人之債權人于一定期限內(nèi)申報其債權的公示催告；第1178條規(guī)定了要求繼承人于一定期限內(nèi)承認繼承的公示催告；第1179條規(guī)定了要求受遺贈人表明應否接受遺贈的公示催告；等等。[3]
但我國僅僅對無權代理和限制民事行為能力從事民事行為中的效力，相對人有催告權，我國<合同法>將無權處分行為規(guī)定為效力未定行為,但又沒有像其他效力未定行為那樣規(guī)定相對人的催告權和撤銷權,這不是立法者無意的疏忽而是有意的回避,是為了避免法律制度之間的沖突.我國<合同法>關于無權處分的規(guī)定是有缺陷的,應當借鑒負擔行為與處分行為的區(qū)分,確認無權處分中的債權合同有效,物權合同效力未定,同時再以客觀善意主義加強對相對人利益的保護。
武漢大學 張暕逸
