[ 蔡祖國 ]——(2012-3-1) / 已閱23630次
（二）毀譽行為規制與商業言論自由
毀譽（或誹謗）常被定義為和競爭者有關的可能損害其商譽的各種虛假陳述。與誤導相同的是，毀譽行為試圖用不正確的信息引誘消費者。與誤導不同的是，毀譽行為不是通過對某人自己產品的虛假或欺騙陳述，而是通過對其競爭者及其產品與服務的不真實的中傷來達到目的。所以，毀譽行為始終包含對一特定商人或一特定類型商人的直接攻擊，但其后果超出預定目的：由于對競爭者及其產品散布不正確的信息，消費者也容易受傷害。當競爭者詆毀他人商譽時，將構成毀譽規制的對象。由于這種詆毀或批評多以商業言論的形式表現出來，如果這種詆毀或批評事關重大公共利益，也必須在憲法范圍內對毀譽行為規制進行審查。
1．Markt（注：在該案中，歐洲人權法院必須要對強加于申請人的罰款進行評估。該申請人是一家出版企業，旨在保護面臨著大型銷售企業競爭的小型和中小型零售企業的利益，該申請人在其每周新聞報道中發表了一篇文章，批評一家英國郵購公司的商業行為。See Markt internVerlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990）．）案該案是歐洲人權法院最富有爭議的商業言論案例。在該案中，德國法院首先依據不正當競爭規則對該申請人的商業言論行為進行了判定。法院認為，雖然申請人不是該英國公司的競爭對手，但其發表文章的行為屬于1909年《不正當競爭法》的規制范疇，因為該行為客觀上不利于該英國公司，而是有利于其競爭對手。其完全站在小型和中小型零售企業利益的立場上，而非作為純粹的新聞機構行事。但歐洲人權委員會不贊同德國法院的裁決，強調指出，必須要對“一邊是競爭者發布的廣告與另一邊是新聞媒體所告知的信息之間”進行區分。如果不進行這種區分，《公約》第10條保護的作用將會十分有限（注：Ibid．markt intern Verlag GmbH and Beerman v Germany，Commission Report of 18 December 1987，at para．251．）。
不過，歐洲人權法院不同意歐洲人權委員會的意見，而是尊重德國法院在不正當競爭領域的裁量。法院首先判定，該出版物并沒有作為一個整體直接針對公眾，而是影響到有限的傳遞商業信息的商人，其具有商業性質。同時，歐洲人權法院將其審查重點限定在依據國內標準采取的限制措施是否具有合比例性這一問題上，認為國內法院的判決“權衡了競爭利益”。因此，“即使某出版物是真實的，描述的是實際情形，仍可能會在某種情形下被禁止”。
但該判決頗有爭議。在該案中，經濟利益抗辯似乎是判斷該表達屬于商業言論的決定性因素。但申請人并非英國公司的競爭對手，而是旨在增進其成員的經濟利益，其主要動機旨在改善中小零售商與大企業之間的競爭關系。歐洲人權法院在該案中的判決似乎意味著言論的商業動機必然使后者不會追求公眾利益。這種方法導致了一個過于寬泛的商業言論概念，因為大多數表達不具有自利性。[2]（P74－75）事實上，任何特定利益的表達，包括經濟利益，都不可以作為將出版物排除出言論自由范圍的理由，民主進程有賴于各種利益群體的相互作用，經濟利益的表達在這一環境中是重要的（注：該案同樣涉及到依據1909年《德國不正當競爭法》所科處的罰款。有爭議的是一則申請人向其前雇主的客戶發出的通函，該函的有兩重目的：一方面，它試圖駁斥對其職業信譽的攻擊，并澄清其被開除的情況；另一方面，它包含著旨在教唆其前雇主的客戶的陳述。SeeMarkt intern Verlag GmbH and Klaus Beermann v Germany，12 EHRR 161（1990），at para．203．）。然而，該案判決表明，在商業言論所涉及的利益并非重大公共利益，而是僅僅涉及到消費者、市場參與者利益這種一般性的社會利益時，歐洲人權法院仍傾向于不正當競爭規制，而不是保護商業言論自由。
2．Barthold（注：該案涉及到一名獸醫，該獸醫在漢堡一家雜志受訪時批評了缺乏夜間緊急獸醫服務，并順便提到他的名字和職業。在參考獸醫研究所提供的材料后，地方商人協會獲得一項針對巴托爾德（Barthold）的禁止令，禁止其向新聞記者重復先前受訪時所談論的任何內容。違反該禁止令一次可能導致最高至50萬德國馬克（大約28萬美元）的罰款或者最高6個月的監禁。Barthold v Germany，7 EHRR 383（1985）．）案和Stambuk（注：Stambuk v Germany，37 EHRR 42（2003）．）案在Barthold案中，歐洲人權法院已經在一個較早的Barthold案中裁決違反了該公約。通過運用前述三步檢驗標準，歐洲人權法院認為，上訴法院的介入很明顯構成了一個“公共權力干涉”，承認該措施的阻止不正當競爭的法定目標也是合法的。然而，至于該措施是否是必需的，歐洲人權法院在考慮原告言論的性質后，裁定該措施與所謂的損害不成比例，該言論依據其性質而不是信息以及巴托爾德已經解釋的問題的事實性，其主要不是廣告。
Stambuk案也涉及到另一篇文章，該文討論了眼科醫生新激光手術技術的文章，并將這種新技術的成功與申請人的經驗與專業知識聯系起來。
歐洲人權法院強調指出，上述兩案例中的文章均涉及到公共利益，其內容是一個整體，因而不可能將有利于申請人的陳述與該刊物的其它部分分離開來。歐洲人權法院采用了綜合分析的方法，認為在這兩個案例中該文章的廣告效果完全是次要的，并進行了嚴格的審查，拒絕將該出版物視為商業言論。
3．Fur Trade（注：在該案中，原告從事皮毛貿易，而被告屬于毛皮動物保護協會。該協會用各種各樣的海報和宣傳小冊子以及帶有很多血的狐皮裝飾了一家煙草店。一張海報用“親愛的夫人是如何喜歡她的毛皮”來這樣的詞語顯示浣熊?“懸掛在展廳的標語寫著：“穿皮革是濫殺動物的共犯!”“穿皮革的人的良心有問題!”以及其他類似的措辭，以及在一個商品交易會上，采用普通詞語表達的許多言論和標語都指出了動物死亡時遭受到的折磨、痛苦和恐懼。原告提出了禁止令訴訟，被告則依據憲法所保障的言論自由權和自由貿易權作為抗辯。SeePeter Poch，Case Comment：Austria：Unfair competition－distinction between idealistic activities and ones involving a commercial aspect．E．I．P．R．1996，18（12），D350．）案該案涉及到抗議通過皮毛貿易虐待動物的口號和言論是否等同于不正當競爭這一問題。在該案中，澳大利亞最高法院首先將協會的行為和言論區分為只為理想的原因而為的行為和言論與促進個別交易者經濟利益的行為和言論。并指出，有必要在各種利益之間保持平衡。在本案中，動機明顯被理想的目標所控制，因而不會促進具體的皮毛交易。在這種情況下，言論自由權一般勝過對皮毛交易的潛在危害。如果這些理想性的活動與宣傳競爭者皮毛交易的產品混合在一起，也可以適用反不正當競爭法的一般規則。這些言論在各方面都必須是真實的，不能以言論自由或貿易自由來作為污蔑的擋箭牌。由于該協會是積極參與該商品交易會和時裝表演的組織和表演，而且還參與了宣傳皮革的言論和行為，該言論被發現是不準確的，因為并非所有的動物都遭受折磨或被痛苦地殺死。如果僅僅是因為理想性因素，那么即使是挑釁性的語言也可以容忍，但如果該挑釁性標語涉及具體的商業利益，則不應該被容許。因此，它不能主張憲法權利的抗辯。在該案判決中，澳大利亞最高法院首次清晰指出了明確享有言論自由權的行為與混合商業利益的理想活動二者之間界限的相關因素。該案仍因其規則相當明確而受到歡迎。
此外，在Jacubowski（注：Jacubowski v Germany，19 EHRR 64（1995）．）案中，歐洲人權法院雖然認為申請人的通函不屬于商業言論，但指出，已經評估此案的所有三個國內法院認為該通函的目的是為了教唆新聞社的客戶。但歐洲人權法院重申了國內裁量在像不正當競爭這樣復雜而又頻繁波動的領域特別重要。基于此，歐洲人權法院將其審查限制在國家措施“在原則和比例上是否是合理的”這一問題上，并尊重成員國的裁量，裁決該罰款沒有違反《公約》第10條。而在SRG（注：SRG v Switzerland，28 EHRR 534（1999）．）案中，歐洲人權法院沒有繼續在Hertel案中所采用的推理，而是強調了該表達是在商業環境中作出的這一事實，反對阻止播放通過挑選出市場領導者的產品來說明多成分止痛藥副作用的電視節目的禁止令，宣布該請求不予受理，因為“已經考慮到了成員國的裁量權，以及國內法院平衡各種不同利益的謹慎”。
由此可見，當毀譽行為規制涉及商業言論自由時，依據憲法基本權利價值進行考量仍是解決二者沖突的關鍵所在。但與誤導行為規制和商業言論自由之間的沖突相比，對商業言論所涉及到的公共利益要求更高，必須涉及到重大社會公共利益，而且即使是真實的商業言論也可以對其進行不正當競爭規制。
（三）其他不正當競爭行為規制與商業言論自由
除了上述不正當競爭行為外，許多其他行為，如侵犯商業秘密、不當利用他人成果、比較廣告、干擾廣告、利用恐懼心理、不當施加心理壓力、不當促銷等，已被法院認定為不公平競爭行為，并且愈來愈多地成為法律規制的對象。其規制方式大多運用不公平競爭法的一般條款來加以保護。但由于該一般條款的開放性不免導致該規制與商業言論發生沖突，下述兩個案例不僅證實了這種沖突的存在，而且也顯示了歐美在處理這種沖突時不同的應對策略。
1．Benetton（注：Benetton公司案是一個利用驚嚇廣告來進行不正當干擾的典型案例。在該案中，德國《星》雜志刊登了貝納通公司（Benetton）的三幅圖片廣告。一個廣告畫面顯示著一只鴨子漂浮在流動的石油上，另一個廣告畫面顯示著第三世界不同年齡層次的孩子們在艱苦的工作，第三個廣告由一個照片組成，照片上是一個裸體的男人，其背后寫著“艾滋病”。每一個圖片都鑲在綠色的邊框中，上面寫著“貝納通的組合色”。但這些廣告不久便引發了許多爭議。德國反不正當競爭協會總部請求《星》雜志不再刊登這幾幅廣告遭拒絕后，向州法院起訴，后訴至聯邦最高法院后，聯邦最高法院作出兩項判決支持了反不正當競爭協會總部的訴訟請求，禁止《星》雜志再刊登這幾幅廣告。隨后，《星》雜志向聯邦憲法法院提出憲法訴訟請求，稱雜志刊登廣告的行為屬于新聞自由范圍，且這幾幅廣告盡管令人不快，并不至于構成不正當競爭。聯邦憲法法院最終裁決該言論及行為受《德國基本法》第5（1）條保護。BVerfG GRUR 2001，170－Benetton－SchockwerbungⅠ．）公司案該案是一個利用驚嚇廣告來進行不正當干擾的典型案例。在該案中，德國聯邦最高法院首先依據不正當競爭法認定了廣告的性質：雖然廣告既是經濟領域內的競爭手段，又是一種表達觀點與思想的載體，具有雙重性，但該廣告具有作為有商業利益企圖的競爭性手段的性質。“根據《反不正當競爭法》第1條規定，這樣的廣告行為是不被允許的：藉由對人類或動物嚴重苦難的描述，喚起同情的感覺，同時在無符合事理的動機下，充分利用此項感覺達成競爭目的；而在其實際操作中，廣告主把自己扮演成與受其害者相同的角色，借此使消費者對其名稱與商業行為產生認同。”因此，法院裁定，利用公眾同情心謀取商業利益競爭的廣告違反了一般條款，屬于不正當競爭（注：BGH GRUR 1995，597–Kinderarbeit；lverschmutzte Ente1995，601－H．I．V．POSITIVEⅠ．）。然而，聯邦憲法法院則從基本權利和自由的角度出發，認為不能僅因媒體編輯以外的受眾對該廣告的不愉快反應，而對一項憲法保護的基本自由進行限制，并裁決這些照片屬于意見自由（《基本法》第5條第1款第1句）基本權利的保護范疇（注：BVerfG GRUR 2001，172－Benetton－SchockwerbungⅠ．）；禁止這些照片無法律理由；雖然反不正當競爭法一般條款也屬于憲法規定的基本法律，而且以合法的方式保護競爭者、消費者及社會公眾的利益，然而在該案中對這些利益受到的侵害并不明顯，聯邦最高法院的判決侵害了雜志社的意見自由基本權利（注：BVerfG GRUR 2001，443－Benetton－SchockwerbungⅡ．）：如果僅僅因為商業廣告的自我利益目的就禁止它選擇人類苦難作為主題，那么現實生活中的大部分的主要問題，一開始就不能成為普遍存在的、對于人類的世界觀、價值觀有著顯著影響的廣告世界的主題。
Benetton案判決在德國產生了深遠的影響。此后，聯邦憲法法院多次作出類似的判決結果：專業法院的判決侵害了廣告行為人的意見自由基本權利（注：BVerfG WRP 2001，1160－Therapeutischequivalenz；BVerfGNJW 2002，1187－Tier－und Artenschutz；BVerfG WRP2003，277－JUVE－Handbuch．）。
雖然聯邦憲法法院的新近判決，根據意見自由基本權利為廣告提供了更廣泛的保護，但是不能據此得出結論：對于每一個個案都需要依據基本權利進行審查。民事主體的利益沖突通常已經通過成文法規范或法官法發展的案例群規范進行了調整。[18]（P268）這些規范規定得越詳細，那么在個案中就越少需要利益平衡。在個案中必須進行基本權利審查及基本權利平衡主要存在于兩種情況：第一，對于將要適用的反不正當競爭法的成文法或法官法的規范的合憲性存在疑問。第二，規范存在很大的不確定性，即將要適用的反不正當競爭法的成文法或法官法的規范給法官留下了很大的評價空間，或根本不存在。
2．DVD－CCA（注：在該案中，原告起訴被告侵犯其所擁有的DeCSS商業秘密。初審法院發布了禁止令，禁止被告在他們的網站或其他地方公布或除此之外其他方式披露或發布DeCSS程序、CSS的萬能鑰匙或運算法則，或從這個專有信息中得到的任何信息。但上訴法院認定，DeCSS是一個能表達思想內容的作品，被告在其主辦的網站上公布該程序，這是一個在第一修正案范圍內的純粹言論問題，從而推翻了審判法院發布的臨時禁止令。但加州最高法院恢復了臨時禁止令。DVD CopyControl Ass’n v．Bunner，75 P．3d 1，20（Cal．2003）．）案有趣的是，對于商業秘密的保護，不公平競爭法并未專門列舉范例，而是呈現出用一般條款明確保護商業秘密的發展趨勢。對商業秘密的保護多出現在有關雇傭合同/競爭關系的環境中，但該案卻是一種例外，不僅與上述環境無關，而且涉及到更廣泛的公共利益。該案的最終判決更是引起了軒然大波。
商業秘密本質上屬于信息，因而其保護的邊界與信息的自由表達之間存在著不確定性。該案不僅涉及到CSS是否屬于商業秘密。以及是否系盜用，更涉及言論自由與商業秘密保護之爭。加州最高法院依據《加州商業秘密法》認定CSS屬于商業秘密，因為原告已經采取了保密措施；而且能證明CSS商業秘密為不正當竊取，并在DeCSS程序中所披露，被告知道或應當知道獲得此商業秘密的方式是不正當的。最后，法院還審查了商業秘密法與憲法第一修正案的相互關系，在確定計算機代碼屬于憲法第一修正案所稱言論的范疇后，確定了適當的適用臨時禁止令的審查標準，將禁止令分為基于內容的禁止令和非基于內容的禁止令。基于內容的禁止令應采用更高的審查標準，而內容中立的禁止令則采用較低的審查標準。法院在此案中采用了較低的審查標準，認為CSS算法和DeCSS不會事關公共重要利益，也不會是公眾關注的焦點，因為CSS與DeCSS中所包含的信息“僅僅為技術信息”，僅有計算機編碼愛好者才會對其表達的內容感興趣，而商業秘密則純粹是私人所關注的東西。因此最終裁決該禁止令沒有違反第一修正案。
本案一經判決即引起了軒然大波。有學者指出，法院認定CSS及有關商業秘密具有純粹技術性，否定了計算機加密技術愛好者將該信息視為表達性質的重要性。而且，在DeCSS源代碼和相關程序以及算法中也存在著強大的全球公共利益和關注。[19]（P285－286）
本案判決與先前的一些判決也不相符。在Proc-Tor（注：Proctor＆Gamble Co．v．Bankers Trust Co．，78 F．3d 219（6thCir．1996）．）案、Oregon（注：State of Oregon ex．Sports Management News，Inc．v．Nachti-gal，921 P．2d 1304（Or．1996）．）案和Ford（注：Ford Motor Co．v．Lane，67 F．Supp．2d 745（E．D．Mich．1999）．）案中，美國第六巡回法院、俄勒岡州最高法院和聯邦地區法院均判定所課予的禁止令是對言論的不合憲的先行制止。特別是，三個案件中所涉及到的公共利益較之本案更少引起公眾關注。[19]（P286）本案判決表明，在加州發現商業秘密和技術信息含有公共利益的門檻仍然非常高，Bunner案判決在商業秘密判例與第一修正案之間創造出了一種懸而未決的緊張關系。[19]（P288）而且，本案判決也印證了在不正當競爭規制與商業言論自由的平衡上，至今仍不存在統一的原則和標準，商業言論自由與不正當競爭規制之間的空間仍有待進一步“粘合”。
三、歐美立法與司法實踐對我國的啟示
綜觀歐美實踐，雖然在不正當競爭規制與商業言論自由之間尚未形成明確而又統一的“粘合”原則和標準，但我們仍可以發現某些共同的做法或發展趨勢。
（一）歐洲法院和美國最高法院在涉及到對商業
言論進行限制時，面臨著許多類似的問題，而且至今尚未對商業言論進行準確的界定，但歐美最終形成了在某種程度上相似的限制規則，[20]（P268）均對商業言論賦予有限度的保護，即只有在商業言論涉及到公共利益時才是符合憲法保護的要求，即較之于不正當競爭規制所保護的經濟利益，商業言論所涉及到的公共利益要重要得多。
（二）歐美特別是歐盟各成員國已制定了較為具體化的不正當競爭法，美國也通過適用蘭哈姆法有關規定形成了一套判例規則，這為不正當競爭規制與商業言論自由的平衡提供了基本的處理規則。因為只有在規范存在很大不確定性時，即將要適用的反不正當競爭法的成文法或法官法的規范給法官留下了很大的評價空間，或根本不存在才會必須對個案進行基本權利審查及基本權利的平衡。如果沒有較為具體的不正當競爭規則，有關不正當競爭規制與商業言論自由之間的不確定性可能會導致更為復雜的問題。
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