[ 葉金強 ]——(2012-3-14) / 已閱17413次
[1]本文中，精神損害與非物質損害、非金錢損害、非財產損害，精神損害賠償請求權與撫慰金請求權，均作為同義詞來使用。
[2]參見羅麗：《日本的撫慰金賠償制度》，載《外國法譯評》2000年第1期。
[3]Vgl．J. von Staudingers/ Gottfried Schiemann, Kommentar zum BGB, Buch 2, § 249-252, Sellier-de Gmyter Berlin, 2005, S.275.
[4]參見注[3]，第279頁。
[5]Vgl. Jager/Luckey, Schmerzensgeld, ZAP Verlag, 4. Auflage, 2008, S.5.
[6]參見注[5]，第102頁。
[7]Vgl. Gerda Muller, Neue Perspektiven beim Schadensersatz, VersR 2006, S. 1290.
[8]參見2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1、 2、 3、 4條。
[9]例如，江蘇省南通市中級人民法院（2006）通中民一終字第0952號民事判決、內蒙古準格爾旗人民法院（2009）準民初字第337號民事判決、重慶市第一中級人民法院（2007）渝一中民終字第1355號民事判決，針對觸電人身損害賠償案件，均判付了精神撫慰金。
[10]例如：海南省三亞市中級人民法院（2002）三亞民終字第40號民事判決，維持了一審法院否定原告精神損害賠償請求權的判決，該案中，原告頭頸部受傷住院80天，法醫鑒定其所受腦震蕩等損傷為輕微傷，一審判決所持理由為：原告系輕微傷，經治療可以治愈，未達到導致引起精神痛苦的后果，故不予支持。廣東省惠州市人民法院（2001）惠中法民一終字第220號民事判決，也是維持了原一審法院否定撫慰金請求權的判決；一審判決的理由是：原告屬輕微傷，并未造成嚴重后果，不在民事侵權精神損害賠償范圍內。
[11]參見張俊浩主編：《民法學原理》（第三版上冊），中國政法大學出版社2000年版，第139頁。
[12]2001年最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第2條規定：非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。
[13]參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《＜中華人民共和國侵權責任法＞條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第81頁。
[14]參見謝鴻飛：《精神損害賠償的三個關鍵詞》，載《法商研究》2010年第6期。
[15]See U. Magnus, Comparative Report on the Law of Damages, in U. Magnus （Ed.），Unification of Tort Law: Damages, Kluwer Law Inter-national, 2001, p.192.
[16]參見注[14]。
[17]原司法解釋尚存的不妥之處在于，未將精神利益侵害的侵權構成要件作為撫慰金請求權發生的前提，因而可能會導致精神損害賠償的過度擴張。例如，在過失導致他人的紀念物品滅失的場合，縱然受害人有嚴重精神損害發生，若侵害人不知道、也不應當知道滅失之物具有特殊紀念意義，就不應當讓其承擔精神損害賠償責任。
[18]新法制定過程中，已有學者指出：侵權責任法無需對違約情況下的精神損害賠償作出特殊規定。參見張新寶：《從司法解釋到侵權責任法草案：精神損害賠償制度的建立和完善》，載《暨南學報》2009年第2期。
[19]參見葉金強：《論違約導致的精神損害的賠償》，載《安徽大學法律評論》2002年第2期。
[20]Vgl. Hermann Lange/Gottfried Schiemann, Schadensersatz, 3. Auflage, J. C. B. Mohr （Paul Siebeck），Tubingen, 2003, 5.432
[21]Vgl. Christian Katzenmeier, Die Neuregelung des Anspruchs auf Schmerzensgeld, JZ, 2002, S. 1034.
[22]參見注[5]，第32頁。
[23]See Jennifer Arlen, Tort Damages, in: Bouckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit （eds.），Encyclopedia of Law and Economics, VolumeH. Civil Law and Economics, Cheltenham： Edward Elgar, 2000, p.713.
[24]值得注意的是，“輕微損害不賠”和“嚴重損害才賠”之間，仍然有所不同，對處于“輕微”與“嚴重”之間的部分，二者會做出不同的選擇。
[25]參見注[15]，第187頁。
[26]參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第305頁。
[27]參見2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18條。
[28]參見注[26]，第314-317頁。
[29]參見注[20]，第448頁。
[30]侵害精神性人身權益的案件以及僅導致輕微損害的侵害物質性人格利益案件中，對受害人近親屬撫慰金請求權之否認，似均沒有疑義。侵害死者精神性人身利益的場合下，死者近親屬賠償請求權的討論會涉及其他問題。
[31]Vgl．Thomas Kadner Graziano, Angehorigenschmerzensgeld im europaischen Privaterecht-die Schere schliel3t sich, ZeuP （2002），S.842－843.
[32]Vgl. Helmut Koziol，Die Totung im Schadenersatzrecht, in Helmut Koziol/Japp Spier （eds.），Liber Amiconun Pierre Widmer （Tort and hi-surance Law Vol.10），Springer Verlag, Wien NewYork, 2003, S.204.
[33]參見注[31]，第846頁。
[34]參見注[31]，第844-845頁。
[35]參見[意大利]愷撒•米拉拜利：《人身損害賠償：從收益能力到人格尊嚴》，丁枚、李靜譯，載《中外法學》2007年第1期。
[36]參見于敏：《日本侵權行為法上的撫慰金制度研究》，載《外國法譯評》1998年第2期。
[37]新法之前，最高人民法院曾于2001年在《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條中，明確將殘疾賠償金、死亡賠償金作為精神損害撫慰金加以列舉。
[38] Vgl. Stephanie Pfltiger, Schmerzensgeld fur Angehorige, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 2005, S.94-125.
[39]參見注[38]，第61頁。
[40]參見注[31]，第846頁。
[41]Thomas Kadner, Schmerzensgeld fair Angehorige: Angemessener Ausgleich immaterieller Beeitritchtigmrgen order exzessiver Ersatz mittelbarerSchaden, ZEuP （1996），5.153
[42]德國、奧地利法上，鮮見身份權侵權問題之討論，身份利益也被置入人格利益之中來尋求保護，也許這背后真正起作用的是文化因素。西方受個體主義思想的影響，身份關系中的精神利益也被從個體的角度理解為屬于一般的人格領域。而中國文化中，“身份”占據著重要的位置，我國大陸民法認有身份權侵權制度，臺灣地區民法第195條也明確規定了“身分法益”被侵害時的撫慰金請求權。
[43]親屬權的構造與債權有相似之處，均是處于一種相對性的關系之中，侵害均可能來自于相對人和第三人。但在侵權構成上，第三人侵害債權的構成需要第三人違背善良風俗，惡意地以侵害債權為目的，而親屬權侵權的構成則無此要求。對此，理由有二：親屬權所保護的利益位階更高、合同關系不具有社會公開性；這二者中前者的影響力更大。
[44]參見注[35]。
[45]參見注[41]，第142頁。
[46]See Horton Rogers, Comparative Report, in Horton Rogers （eds.），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Comparative Perspective, SpringerVerlag NewYork, Wien, 2001，p.263-264.
[47]Vgl. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht Band I: Allgemeiner Teil, Schlthess Polygraphischer Verlag, Zurich, 5. Auflage,1995, S.423.
[48]Vgl. Franz Bydlinski, Die “Umrechnung” immaterieller Schaden in Geld, in Helmut Koziol/Japp Spier （eds.），Liber Amiconun PierreWidmer （Tort and Insurance law Vol. 10），Springer Verlag, Wien NewYork, 2003, S.41
[49]See Suzanne Galand-Caival, Non -Pecuniary Loss under French Law, in Horton Rogers （eds.），Damages for Non-Pecuniary Loss in a Com-parative Perspective, Springer Verlag NewYork, Wien, 2001，p.94.
[50]參見注[47]，第426頁。
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