[ 彭岳 ]——(2012-3-21) / 已閱13451次
四、《華爾街改革和消費者保護法案》的修正
Morrison案確立的“交易標準”具有以確定性犧牲靈活性、以形式主義代替功能主義的特征，有可能產生對投資者利益保護不足的問題。早在最高法院就Morrison案作出判決之前，大多數法律觀察家已經預見到法院會全面阻止“外國次方”訴訟。為應對投資者保護不足的問題，一些國會議員主張通過立法全面擴張個人權利，一些議員則主張將執行權賦予SEC。（注：Richard W．Painter，Douglas Dunham＆Ellen Quackenbos，When Courts and Congress Don’t Say What They Mean：Initial Reactions to Morrison v．National Australia Bank and to the Extraterritorial Jurisdiction Provisions of the Dodd－Frank Act，at*2，University of Minnesota Law School Legal Studies Research Paper Series Research Paper No．10－40，available at http：//ssrn．com/abstract=1662590．）幾經妥協，在2010年7月21日通過的《華爾街改革和消費者保護法案》（Dodd－Frank Act）第7216條中，國會對聯邦最高法院的“交易標準”作出了間接修正：
其一，Dodd－Frank Act重新引入了“行為標準”和“效果標準”，從而肯定了美國證券法具有域外適用的效力。在該法案中，“行為標準”被界定為：如一行為發生在美國，是促成違法的重要步驟，即使證券交易發生在美國之外，并且僅包括外國投資者，法院有權管轄。“效果標準”被界定為：如一行為發生于美國之外，但在美國具有可預見的實質性效果，法院有權管轄。
其二，Dodd－Frank Act對“行為標準”和“效果標準”的適用范圍進行了嚴格的限制，在一定程度上默認了最高法院在Morrison案中所設立的“交易標準”。該法案對“行為標準”和“效果標準”的限制主要體現在兩個方面：第一，實體方面，“行為標準”和“效果標準”僅適用于違反1933年《證券法》第17（a）條和1940年《投資顧問法》第206條的情形；第二，程序方面，“行為標準”和“效果標準”僅適用于SEC和美國政府提起的訴訟或發起的程序之中。
考慮到最高法院在Morrison案中的分析思路，《華爾街改革和消費者保護法案》所采取的立法模式讓人困惑不解。具體而言，“交易標準”所處理的法律問題在性質上有別于“行為標準”和“效果標準”，即“交易標準”討論的是實體問題，而“行為標準”和“效果標準”討論的是程序問題。在“交易標準”下，法院對證券欺詐案件擁有無可質疑的管轄權，有疑問的是實體法是否具有域外適用效力；在“行為標準”和“效果標準”下，實體法擁有無可質疑的域外適用效力，有疑問的是法院是否擁有事項管轄權。在法院已經否定證券法具有域外效力但承認法院擁有事項管轄權的情況下，Dodd-Frank Act所采用的“效果標準”和“行為標準”并沒有給Morrison案增加任何新的要素，其效果僅僅在于強調法院對SEC或美國政府提起的訴訟或發起的程序擁有管轄權，并且將此管轄權限定在滿足“效果標準”和“行為標準”的基礎之上。就此，為了適用Dodd－Frank Act第7216條，一項訴訟必須同時滿足實體方面的“交易標準”，程序方面的“效果標準”和“行為標準”。易言之，與一般的證券集團訴訟相比，由SEC或美國政府提起的證券欺詐訴訟反而條件更為嚴格。
在Morrison案的語境下，通過字面含義解讀Dodd－Frank Act的措辭，很可能與國會的意圖相左。就此，是嚴格按照字面含義還是按照國會意圖適用Dodd－Frank Act涉及法的解釋問題，往往難有定論。在一定程度上，條款的爭論是解釋方法的爭論，而解釋方法的爭論是關于規制功能的爭論[9]。Dodd－Frank Act第7216條的功能是保護美國投資者和美國證券市場，而Morrison案“交易標準”的功能是確定美國證券法的域外效力，兩者并不完全重合。為解決法院判決和立法語言之間顯而易見的“錯配”（mismatch），或是最高法院推翻“交易標準”，或是國會修訂立法，近期看來這兩者顯然均不可行。
需要強調的是，Dodd－Frank Act僅對由SEC和美國政府提出的訴訟設定了“效果標準”和“行為標準”要件，對于由私人提起的訴訟，仍僅需滿足“交易標準”即可。如2010年7月27日，紐約南區地方法院在Cornwell案的判決書中援引了Morrison案的“交易標準”，以此作為判斷原告是否有權提起訴訟的依據。Cornwell案的法官認為，根據Morrison案的判決，法院應當僅僅依據“交易標準”來確定是否適用《證券交易法》第10（b）條，因此，即使其買方或賣方為美國投資者，即使該交易的某些方面發生在美國，第10（b）條也不能適用于那些在國外證券交易所發生的外國證券交易行為。易言之，新的“交易標準”已經完全拋棄了舊的“行為標準”或“效果標準”的重要支柱之一——保護利益受到損害的美國投資者。在新的“交易標準”下，法院不能再以保護本國投資者利益為由擴張第10（b）條的適用范圍。（注：Kevin Cornwell et al．，v．Credit Suisse Group et al，Case 1：08－cv－03758－vm，Document 82，Filed 07/27/10．）
從Cornwell的判決可以看出，采用“交易標準”有其優點，如它可促使法院和SEC一樣更為關注境內市場，并且保證美國的境內市場制度有別于其他國家的相關制度。然而，如果考慮到資本市場的日益一體化以及各國證券監管法律制度存在巨大差異的現實，采用“交易標準”顯然不能有效地預防和打擊制度套利所引發的跨境欺詐行為[10]。因此，與“效果標準”和“行為標準”一樣，“交易標準”的單邊性決定了其劣于多邊體制。此外，“交易標準”極為重視行為的屬地性，這一典型的形式主義思維模式顯然不如“效果標準”和“行為標準”靈活，反而難以實現預防和打擊欺詐行為的目的——保護境內投資者利益和維護證券市場穩定。
五、對中國證券法域外管轄的啟示
雖然存在若干基本共識，但國際法缺少明確的規則體系，從而使管轄之爭長期處于不確定的狀態中。一方面，主張域外管轄的國家將其法律及其法院的管轄權擴大適用于境外的人、財產和行為，而反對域外管轄的國家則認為，前者過度擴張管轄權的作法損害到本國國家主權，應對域外管轄行為實施嚴格限制。在理論上，在擴張論和限制論之間存在一個適度的狀態，可使主張擴張管轄權的國家與主張限制管轄權的國家達成動態利益平衡。但經驗表明，在純理論的語境下尋求或確定某一平衡點既不現實也無必要，當務之急是尋求確定平衡點的方法而非認定某一平衡點的具體位置。對于不同的法律部門，在同一方法下，平衡點會有所不同；同理，對于同一法律部門，在不同的方法下，平衡點也會有所差異。就此，美國證券法域外管轄的最新發展為如何確定平衡點提供了一個可資分析的范本。
中國的證券市場是在一個受到金融壓制的體制下發展起來的，其對外實施國際資本流動控制，對內限制不同金融資產之間開展有效的競爭[11]。與之相適應，證券民事訴訟在中國經歷了四個階段：“駁回起訴”（1996年10月－2001年9月）、“暫不受理”（2001年9月－2002年1月）、“有條件受理”（2002年1月－2003年1月）和“實踐操作”（2003年1月至今）。當前，在訴訟形式、前置程序和律師收費模式的制度設計等方面仍存在諸多問題有待解決。在這一封閉且相對落后的體系下，證券法無暇顧及域外適用問題實屬正常。為建立國際金融中心，封閉的證券市場必須開放，這就意味著跨境證券欺詐行為將利用中外證券法律之間的差異實施制度套利。為保護境內投資者的利益和維護境內證券市場秩序，中國有必要認真考慮證券法的域外管轄問題。
在經濟管制領域過度推行本國法律的域外效力，與一國國力密切相關。雖然在證券領域因美國反欺詐規則的域外適用所引發的爭端很少，從國際禮讓的角度考慮，不管一國如何強大，也應考慮到基本的國際法規則。特別就中國而言，考慮到中國國力特別是資本市場發展的現狀，應有限度地擴張本國證券法的域外適用。參照Morrison案和Dodd－Frank Act的作法，建議如下：
其一，中國應刻意模糊證券法的域外管轄問題，而非在法律中進行明確的自我限定。根據《證券法》第2條的規定，中國證券法并無域外效力，在此情況下，即使中國法院對含有涉外因素的案件取得司法管轄權，如果相關發行和交易行為發生在中國境外，則法院仍將受到證券法立法管轄權的限制而難以適用中國《證券法》。當然，理論上中國法院可以適用他國證券法來處理證券欺詐案件，但這很可能意味著動用本國司法資源為他國利益而行事，從而難以獲得支持[12]。就此，《證券法》第2條所規定的適用范圍將造成一個較大的法律真空地帶，從而使某些侵害境內投資者或境內資本市場的跨境欺詐行為逃脫中國《證券法》的管轄。反觀美國的《證券交易法》，其并未明確法律是否具有域外效力，盡管聯邦最高法院根據“除非具有相反意圖，國會立法僅適用于美國轄區之內”的傳統推定美國證券法并無域外效力，但這僅與中國《證券法》第2條的規定表面上一致。具體而言，Morrison案所確立的“交易標準”還適用于那些在美國證券交易所上市的證券的交易行為，而不管該交易行為發生在境外或境內。因此，即使按照“交易標準”，甚至是重疊適用“效果標準”和“行為標準”，美國證券法的域外管轄范圍也寬于中國《證券法》，這就有力地保護了美國投資者和美國資本市場。
其二，就證券法的域外管轄問題，應賦予中國法院一定的自主權。如果立法機構明確了證券法的域外適用問題，則即使相關立法規定與國際法相抵觸，法院也應按照立法機關的意圖適用證券法。反之，如果立法機構并未明確證券法的域外適用問題，則法院應遵從國際禮讓，以國內立法不違反國際法為出發點對法律進行解釋。就此，法院可根據主張域外管轄的不同依據來作出不同“交通信號燈”反應：（1）綠燈通行。如果相關依據是國際法所公認的單一或主要依據，如屬地管轄，則法院可以認可證券法的域外效力。（2）黃燈警告。如果相關依據可能與其他國家主張域外管轄的依據相沖突，但本國所主張的依據并非國際法所承認的主要依據，如屬人管轄，則法院對于本國證券法的域外效力應持警覺態度。（3）紅燈禁止。如果域外管轄沒有任何國際法依據，則法院應拒絕證券法的域外管轄[13]。通過“交通信號燈”的指示，法院可最大限度地平衡靈活性和確定性，使得中國《證券法》域外管轄的范圍與時俱進。
其三，就證券法的域外管轄問題，法院應充分考慮和尊重中國證監會的相關決定。就證券法的域外管轄問題，美國聯邦法院的分析方法經歷了一個范式大變革，即從程序性的司法管轄問題轉化為實體性的立法管轄問題。與之相對應，原有的“效果標準”和“行為標準”也讓位于“交易標準”。但如上所述，即使是“交易標準”，仍存在諸多不足之處，需要在其后的司法判決中加以完善。Dodd－Frank Act雖意圖補救“交易標準”的不足，但是混淆了程序問題和實體問題，從而在立法和司法之間形成了“錯配”，反而限制了“交易標準”的適用范圍。與美國通過判例法逐步完善分析方法有所不同，最高人民法院的司法解釋發揮著立法的功能，這雖有助于法院系統形成一致意見，卻是以犧牲規則的“進化能力”為代價的。因此，與其讓最高人民法院對于域外管轄問題一錘定音，不如將完善規則的功能授權給更具專業性和全球眼光的證監會。當然，此一建議具有一定的精英主義式的反民主論色彩。為防止中國證監會濫用權力，損害投資者利益，一個可行的方案是，當“交通信號燈”顯示為黃燈警告時，法院應尊重證監會的解釋；當“交通信號燈”顯示為紅燈禁行時，法院應慮及國際法的約束效應。如果確有必要，一項違反國際法規則的域外適用事項應當由立法機關通過法律的形式加以界定。
注釋:
[1]王海鎮．《反壟斷法》與效果理論[J]．政法論叢，2009，（6）：79－81．
[2]王曉曄．我國反壟斷法的域外適用[J]．上海財經大學學報，2008，（1）：30．
[3]C O’Neal Taylor．Impossible Cases：Lessons fromthe First Decade of WTO Dispute Settlement[J]．University of Pennsylvania International Economic Law，Vol．28，2007：377．
[4]蒂莫西·希利爾．國際公法原理[M]．曲波，譯．2版．北京：中國人民大學出版社，2006：119．
[5]Michael Akehurst．Jurisdiction in International Law[J]．British Yearbook of International Law，1972：177．
[6]伊恩·布朗利．國際公法原理[M]．曾令良，余敏友，譯．北京：法律出版社，2003：40．
[7]Daniel S．Kahn．The Collapsing Jurisdictional Boundaries of the Antifraud Provisions of the U．S．Securities Laws：The Supreme Court and Congress Ready to Redress Forty Years of Ambiguity[J]．NYU Journal of Law＆Business，Vol．6，2010：375－381．
[8]Stephen J．Choi＆Linda J．Silberman．Transnational Litigation and Global Securities Class－Action Lawsuit[J]．Wisconsin Law Review，2009：467－468．
[9]Cass R．Sunstein．Interpreting Statutes in the Regulatory States[J]．Harvard Law Review，Vol．103，1989：413．
[10]Hannah L．Buxbaum．Multinational Class Actionsunder Federal Securities Law：Managing Jurisdictional Conflict[J]．Columbia Journal of Transnational Law，Vol．46，2007：69．
[11]Sonia M．L．Wong．China’s Stock Market：A Marriage of Capitalism and Socialism[J]．The Cato Journal，Vol．26，2006：391．
[12]William S．Dodge．Breaking the Public Taboo[J]．Harvard International Law Journal，Vol．43，2002：233．
[13]John H．Knox．A Presumption against Extrajurisdictionality[J]．American Journal of International Law，Vol．14，2010：396．
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