[ 于長義 ]——(2012-3-22) / 已閱4674次
工程索賠訴訟要點研究之訴訟當事人
于長義
訴訟主體包括審判機關、訴訟參加人和訴訟參與人。訴訟參與人包括訴訟參加人和其他訴訟參與人。訴訟參加人包括訴訟當事人和訴訟代理人；其他訴訟參與人包括鑒定人、證人等參與訴訟人。訴訟當事人就一審而言包括原告、被告、第三人，根據不同審判階段名稱有所變化。訴訟當事人，解決誰告和告誰的問題。原告是請求法院保護自己權利的請求人；被告是原告認為的責任承擔者；第三人是指在已經開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標的，具有全部的或部分的獨立請求權（獨立請求權第三人），或者雖然不具有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系的人（無獨立請求權第三人）。原被告是工程施工合同的當事人，是工程施工合同的權利義務人，第三人一般不是合同當事人。
共同原告和被告
共同訴訟包括必要的共同訴訟和普通的共同訴訟。普通共同訴訟的訴訟標的是同一種類，必要共同訴訟的訴訟標的是同一的。
共同原告基于的法律事實一般包括共有、繼承或遺贈、合伙、掛靠等。在工程索賠案件中，共同原告體現在：在聯合承包中，各承包人為共同原告；建設方為多人的，各建設方為原告；在合作開發內部爭議中，部分合作人為共同原告。
共同被告基于的法律事實一般包括共有、繼承或遺贈、合伙、掛靠、分立、委托、保證等。在工程索賠案件中，共同被告體現在：在聯合承包中，各承包人也可為共同被告；在合作開發中，各建設方和合作人可為共同被告；在項目代建中，在施工方明知代建關系時建設方和代建方可為共同被告，在施工方不知道代建關系時可擇一確定被告；在掛靠施工中，掛靠單位和被靠單位為共同被告；在工程質量糾紛中，發包方可以起訴勘察方、設計方、總包方及分包方、實際施工人；實際施工人起訴時，可將轉包方、違法分包方及發包方列為共同被告。
實際施工人
根據司法解釋及通說，實際施工人是轉包合同、違法分包合同、掛靠合同的一方當事人。成為實際施工人必須具備“無效合同”和“全面履行”兩個要件，即所涉合同為無效工程施工合同，且需全面替代合同向對方履行合同義務。實際施工人可以例外的突破合同相對性起訴發包人，但同時也應對工程質量承擔法律責任。實際施工人起訴發包人的，法院應將轉包人、違法分包人列為共同被告，發包人只在欠付工程款的范圍內承擔法律責任。 這里的“欠付款”應理解為應付而未付的款項，未到期的工程款不應提前支付給實際施工人。
訴訟當事人追加
最高法《民訴意見》第57條規定“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。”第58條規定“人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。” 《民訴法》第119條規定“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。”
《中華人民共和國民事訴訴法》 第五十六條規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。”《 最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第65條規定：“依照民事訴訟法第五十六條的規定，有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。” 第66條規定：“在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。”
綜上，是否構成必要共同訴訟是追加當事人的標準。法理上，只要構成必要共同訴訟，法院和原告、被告、第三人都可申請追加共同原告、被告、第三人，也可主動申請追加自己為當事人。結合司法實踐，筆者認為，鑒于原告是訴訟的啟動者，法院基于不告不理的原則，一般不會依職權追加當事人。所以，原告申請追加當事人、法院批準是訴訟慣例。在原告不追加的情況下，被告也可以申請追加，但此時法院批準前，一般會征求原告的同意，原告不同意追加的法院一般不會批準。在法院不批準追加原被告時，可建議法院將其列為第三人參加訴訟。
訴訟當事人撤銷
根據《民訴法》第五十二條 “原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認或者反駁訴訟請求，有權提起反訴”。據此可知，訴權是原告的權利，只有原告可以放棄訴訟請求，只有原告有權申請撤銷訴訟當事人。最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第65條規定，有獨立請求權的第三人可以申請撤銷其訴訟請求涉及的訴訟當事人。
（作者：于長義律師 13969082860 中國工程索賠律師網）
