[ 胡明遠(yuǎn) ]——(2003-9-21) / 已閱32653次
從方便公司上市融資的原則出發(fā)，《公司法》的修改將涉及適度降低企業(yè)上市門檻等多項(xiàng)主要內(nèi)容，可能將修改連續(xù)三年盈利的限制條款，使大批成長(zhǎng)型企業(yè)獲得上市機(jī)會(huì)。現(xiàn)行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏利業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的規(guī)定區(qū)別對(duì)待民營(yíng)企業(yè)和國(guó)有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場(chǎng)上處于不平等地位。而且改制公司經(jīng)連續(xù)計(jì)算的贏利能力與實(shí)際贏利能力之間存在較大的誤差，也不利于投資者作投資判斷。
企業(yè)界翹首關(guān)注的二板市場(chǎng)的推出已只是一個(gè)時(shí)間問(wèn)題，但現(xiàn)行《公司法》實(shí)際已成為其運(yùn)作的法律障礙，這也是此次《公司法》修該改的目的之一。現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二版市場(chǎng)格格不入。在國(guó)際上，二板市場(chǎng)是針對(duì)中小企業(yè)提供的一個(gè)入市門檻較低的直接融資渠道。由于二板市場(chǎng)的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，有關(guān)專家認(rèn)為，《公司法》的修改將充分考慮二板市場(chǎng)的實(shí)情，對(duì)二板市場(chǎng)上市的條件會(huì)另作規(guī)定。
另外，對(duì)于公司在上市過(guò)程中，由有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)變成股份有限公司的情況也將作規(guī)定。根據(jù)證監(jiān)會(huì)的有關(guān)規(guī)定，企業(yè)申請(qǐng)上市應(yīng)提前一年進(jìn)行改制輔導(dǎo)。改制就是將現(xiàn)有的獨(dú)資企業(yè)和有限責(zé)任公司改組為股份有限公司。但是大量民營(yíng)企業(yè)申請(qǐng)上市時(shí)已是依據(jù)《公司法》設(shè)立的有限責(zé)任公司，這樣的企業(yè)是否仍需遵循改制輔導(dǎo)的規(guī)定是值得商榷的。《公司法》可能會(huì)考慮有限責(zé)任公司申請(qǐng)上市時(shí)不必提前一年變更為股份有限公司，只接受一年的上市前輔導(dǎo)即可，待公募完成時(shí)，股份有限公司即正式成立。也就是將上市與有限責(zé)任公司轉(zhuǎn)為股份有限公司由兩步走改為同步完成。
近年退市公司重組問(wèn)題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對(duì)退市公司重組的引導(dǎo)和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過(guò)發(fā)行新股引入新投資者又會(huì)遇到現(xiàn)行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。需要說(shuō)明的是,當(dāng)初我國(guó)制定《公司法》時(shí),沒(méi)有考慮到公司拯救過(guò)程中戰(zhàn)略重組的需求。之所以規(guī)定公司必須在三年盈利的情況下才可以發(fā)行新股,主要是出于保護(hù)市場(chǎng)投資者的考慮。誰(shuí)也沒(méi)有想到這一規(guī)定如今會(huì)成為公司拯救過(guò)程中戰(zhàn)略重組的一個(gè)不應(yīng)有的法律障礙。因此,修改后的《公司法》應(yīng)當(dāng)會(huì)考慮退市公司重組的問(wèn)題，規(guī)定在企業(yè)重組的情況下,可以通過(guò)協(xié)議的方式,允許對(duì)新的投資者定向發(fā)行新股。具體做法是,在公司、債權(quán)人和新投資者協(xié)商的基礎(chǔ)上,拿出包含定向增發(fā)股份的重組方案,然后將該方案交股東大會(huì)表決,經(jīng)多數(shù)通過(guò)后實(shí)施。這種做法在國(guó)外是很正常的。
最后，目前我國(guó)正在探索的國(guó)有資本退出通道主要還是通過(guò)上市公司來(lái)運(yùn)作，重點(diǎn)考慮的退出方式是協(xié)議轉(zhuǎn)讓、上市配售、回購(gòu)等；這對(duì)企業(yè)投資上市公司間接上市也是一條日漸明晰的渠道。
這次《公司法》修改后將大大方便民營(yíng)公司上市融資，這對(duì)浙江這個(gè)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)大省而言無(wú)疑是重大利好。
《公司法》修改在公司法人治理結(jié)構(gòu)方面的變化
《公司法》此次修改的一個(gè)重點(diǎn)是完善公司治理結(jié)構(gòu)。目前，我國(guó)在公司治理結(jié)構(gòu)上存在的問(wèn)題主要有：許多公司尤其是上市公司股權(quán)過(guò)度集中，使公司多元持股的優(yōu)越性得不到發(fā)揮；國(guó)有股東虛位，董事會(huì)對(duì)經(jīng)理層的監(jiān)督不利，內(nèi)部人控制現(xiàn)象十分嚴(yán)重；作為監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)也存在機(jī)構(gòu)設(shè)置不健全、履行職能的程序不明確、難以保持獨(dú)立性以致形同虛設(shè)等諸多問(wèn)題。前面談到現(xiàn)行公司法的缺陷時(shí)說(shuō)到劉俊海教授四類貓的比喻，反映了我國(guó)現(xiàn)行《公司法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)和約束機(jī)制不健全，從而導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)者的道德風(fēng)險(xiǎn)增大和內(nèi)部人控制問(wèn)題。修改后的《公司法》要求企業(yè)有規(guī)范化的治理結(jié)構(gòu)，更加強(qiáng)調(diào)企業(yè)經(jīng)營(yíng)者對(duì)投資者負(fù)責(zé)，要求公司治理更有透明度，經(jīng)營(yíng)者更加誠(chéng)實(shí)。并將進(jìn)一步完善公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的職責(zé)，建立“各負(fù)其責(zé)，各司其職，有效制衡，協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)”的機(jī)制。
關(guān)于股東大會(huì)制度的完善
現(xiàn)行《公司法》將股東會(huì)視為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，但不少公司股東大會(huì)存在著形式化、“大股東會(huì)”化現(xiàn)象；為確保股東大會(huì)更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時(shí)將強(qiáng)化股東的股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)或召集權(quán)；限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)）；建立利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度；明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會(huì)的義務(wù)；確認(rèn)股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；規(guī)范委托投票制度；建立強(qiáng)制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會(huì)決議提起撤銷之訴或無(wú)效確認(rèn)之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會(huì)的權(quán)利。
關(guān)于董事會(huì)制度的完善
依現(xiàn)行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會(huì)是公司有關(guān)事項(xiàng)的意思決定機(jī)關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，可以說(shuō)董事會(huì)是一個(gè)公司的中心，董事會(huì)選任及運(yùn)作機(jī)制關(guān)系到股東權(quán)益和公司治理的有效性。根據(jù)實(shí)踐需求，《公司法》修改將考慮以累積投票制選任董事會(huì)成員以使董事會(huì)制度有利于保護(hù)中小股東的利益；考慮股東大會(huì)閉會(huì)期間對(duì)特定情形下中止董事職權(quán)、填補(bǔ)董事會(huì)空缺的規(guī)定；同時(shí)更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠(chéng)信義務(wù)，對(duì)董事長(zhǎng)的職權(quán)和義務(wù)也會(huì)作出更明確的規(guī)定。
建立獨(dú)立董事制度是對(duì)我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度創(chuàng)新。2001年中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，意在向上市公司全面推開獨(dú)立董事制度，以解決上市公司普遍存在的“一股獨(dú)大”和內(nèi)部人控制導(dǎo)致的消極問(wèn)題。我國(guó)《公司法》修改很可能吸納這一制度并進(jìn)一步明確獨(dú)立董事資格條件。獨(dú)立董事除具備普通董事的任職資格外，還必須具備利害關(guān)系上的獨(dú)立性和超脫性以及過(guò)硬業(yè)務(wù)能力。獨(dú)立董事既應(yīng)考慮股東利益，也應(yīng)考慮其它利害關(guān)系人利益。《公司法》修改中還應(yīng)考慮到獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的協(xié)調(diào)問(wèn)題。
關(guān)于監(jiān)事會(huì)制度的完善
強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)功能對(duì)于改善公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、保護(hù)股東權(quán)益意義甚大。依我國(guó)《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會(huì)是對(duì)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)及業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督的常設(shè)合議制機(jī)構(gòu)。《公司法》修改中可能重新設(shè)計(jì)監(jiān)事會(huì)制度，擴(kuò)充監(jiān)督職權(quán)，強(qiáng)化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會(huì)代表公司向違反誠(chéng)信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會(huì)以公司費(fèi)用聘請(qǐng)會(huì)計(jì)、審計(jì)人員和律師提供專業(yè)協(xié)助的權(quán)力。
關(guān)于經(jīng)理制度的完善
為突出《公司法》對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)，防止內(nèi)部人控制問(wèn)題，《公司法》修改時(shí)可能考
慮取消對(duì)經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，轉(zhuǎn)由董事會(huì)授予。
關(guān)于法定代表人
受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下傳統(tǒng)企業(yè)立法思路的影響，現(xiàn)行《公司法》將董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)僵化和代表權(quán)限過(guò)分集中。因此，《公司法》修改會(huì)考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權(quán)交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
關(guān)于控制股東的誠(chéng)信義務(wù)
實(shí)踐中，廣大中小投資者對(duì)控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財(cái)產(chǎn)、把子公司視
為“取款機(jī)”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕。《公司法》修改時(shí)將考慮控制股東對(duì)公司和其它股東的誠(chéng)信義務(wù)。
關(guān)于司法介入機(jī)制
《公司法》的修改，將針對(duì)股東、董事、經(jīng)理等的民事責(zé)任可訴性不強(qiáng)，缺乏可操作性等問(wèn)題，呼應(yīng)實(shí)踐的要求并借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，引入必要的司法介入機(jī)制。進(jìn)一步完善現(xiàn)行《公司法》第六十一條董事、經(jīng)理競(jìng)業(yè)禁止的規(guī)定、第六十三條職務(wù)違法損害賠償?shù)囊?guī)定、第一百一十一條股東訴訟權(quán)的規(guī)定。明確權(quán)利主張人的范圍和順序，明確對(duì)權(quán)利主張人的利益補(bǔ)償和損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在新《公司法》強(qiáng)化控制股東及董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員違背義務(wù)的民事責(zé)任的同時(shí)，司法介入的依據(jù)和途徑將更加明確具體。
關(guān)于期權(quán)制度
期權(quán)制度作為一種保護(hù)投資人利益、激勵(lì)經(jīng)營(yíng)者的機(jī)制，在世界范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用。期權(quán)制度也是我國(guó)公司制度的一項(xiàng)重大改革措施，但現(xiàn)行《公司法》第一百四十九條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并之外，公司不得收購(gòu)本公司的股票，這已成為我國(guó)公司推行期權(quán)制度的法律障礙。為與國(guó)際慣例接軌，滿足實(shí)際需要，《公司法》修改時(shí)將對(duì)上述條文進(jìn)行調(diào)整，允許公司在為實(shí)行股票期權(quán)激勵(lì)制度的情況下回購(gòu)本公司股份。
總的說(shuō)，“放松政府管制和強(qiáng)化公司監(jiān)控”是這次《公司法》修改的一個(gè)指導(dǎo)思路。
《公司法》修改在股東利益保護(hù)方面的變化
在公司表決權(quán)采取資本多數(shù)決原則下，特別是在股份有限公司中，和大股東相比，中小股東利益更容易受到侵害，而對(duì)中小股東利益的保護(hù)也一直是各國(guó)公司立法的重點(diǎn)。從中國(guó)公司和證券市場(chǎng)在近幾年的發(fā)展情況來(lái)看，公司控股股東、公司董事及其他高級(jí)管理人員侵犯中小股東權(quán)益和公司利益的現(xiàn)象十分普遍，已引起社會(huì)廣泛的關(guān)注。現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)方面的條款過(guò)于簡(jiǎn)陋，實(shí)際效果并不好。因此，如何加強(qiáng)對(duì)中小股東利益的保護(hù)，也是公司法修改的主要內(nèi)容之一。
但是加強(qiáng)中小股東的權(quán)利，并不是限制大股東的正當(dāng)權(quán)利。股東平等和股份平等原則仍然是在保護(hù)中小股東利益時(shí)所應(yīng)堅(jiān)持的基本原則。具體而言，《公司法》在規(guī)范設(shè)置上對(duì)中小股東權(quán)益的保護(hù)主要通過(guò)以下安排來(lái)實(shí)現(xiàn)。
一、強(qiáng)化和完善股東大會(huì)制度。
這方面在前面關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的改革中已作介紹，包括增加設(shè)置股東對(duì)股東大會(huì)的召集權(quán)（現(xiàn)行《公司法》第43條和104條只規(guī)定了股東對(duì)股東大會(huì)的召集請(qǐng)求權(quán)）、限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)）、利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度、明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會(huì)的義務(wù)、確認(rèn)股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、規(guī)范委托投票制度、建立強(qiáng)制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度、規(guī)定股東大會(huì)召開的最低間隔時(shí)間和股東大會(huì)召開的法定人數(shù)、小股東退股權(quán)、股東就股東大會(huì)決議提起撤銷之訴或無(wú)效確認(rèn)之訴的訴權(quán)、賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會(huì)的權(quán)利。
二、明確控制股東對(duì)公司和其它股東的誠(chéng)信義務(wù)。
明確設(shè)置控制股東的誠(chéng)信義務(wù)有助于防止大股東濫用權(quán)利，以其優(yōu)勢(shì)地位損害小股東或公司的利益。《公司法》可能規(guī)定股東違反誠(chéng)信義務(wù)時(shí)的損害賠償責(zé)任，以確保大股東履行誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)。
三、完善股東代位訴訟制度。
股東代位訴訟權(quán)利，是在公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)，不法損害公司利益時(shí)，如果公司怠于追究上述董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任，符合一定條件的股東（主要是持股時(shí)間的限制）能代表公司向人民法院提起訴訟的權(quán)利。
四、建立股東民事索賠機(jī)制
當(dāng)中小股東的利益受到侵害時(shí)，他們?cè)诜缮系貌坏奖匾木葷?jì)，這是我國(guó)現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)方面的一大缺陷。新《公司法》將考慮建立投資者民事索賠機(jī)制。這與股東代位訴訟的區(qū)別在于股東代位訴訟是代公司訴訟，是行使共益權(quán)，民事索賠機(jī)制是行使自益權(quán)，維護(hù)自身的直接利益。
五、限制關(guān)聯(lián)交易，增設(shè)大股東關(guān)聯(lián)交易損害公司和其他小股東利益的救濟(jì)規(guī)定。加強(qiáng)對(duì)公司非理性行為的規(guī)范，如母子公司間的擔(dān)保和其他關(guān)聯(lián)擔(dān)保。
六、股東權(quán)益的保護(hù)雖然重點(diǎn)在于中小股東，但股東利益具有一致性，因此完善公司治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范經(jīng)營(yíng)者與股東的關(guān)系、內(nèi)部控制關(guān)系，設(shè)置董事等高管人員的誠(chéng)信義務(wù)等等強(qiáng)化股東權(quán)保護(hù)的措施，也共同構(gòu)成了對(duì)股東權(quán)益的保護(hù)
七、引導(dǎo)公司增強(qiáng)營(yíng)利能力。為確保公司經(jīng)營(yíng)者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》將建立經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)與約束機(jī)制。
八、考慮取消強(qiáng)制性稅后提取公益金的規(guī)定
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司應(yīng)在稅后利潤(rùn)中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第177、180、216條）。這一規(guī)定不符合公司法理；與國(guó)際通行的公司法律和會(huì)計(jì)制度相悖，難與國(guó)際資本市場(chǎng)接軌；從稅負(fù)角度，增加了繳納所得稅的基數(shù)，損害了公司股東的合法權(quán)益。《公司法》修改時(shí)對(duì)此也會(huì)予以考慮。
總的說(shuō)，《公司法》修改后中小股東利益的保護(hù)比以往將大大增強(qiáng)，對(duì)廣大中小投資人來(lái)說(shuō)有了更多法律保障。
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