[ 潘偉 ]——(2012-3-28) / 已閱8673次
潘偉 北京市高級人民法院
濫用市場支配地位，是指具有市場支配地位的經營者，濫用其支配地位，從事排除、限制競爭的行為。判定被告是否濫用市場支配地位，應當以被告在相關市場占據支配地位為前提，這里既包括相關市場范圍的界定，也包括支配地位的認定。自《反壟斷法》實施以來，北京法院陸續受理了一些涉及濫用市場支配地位的壟斷民事案件。[1]這些案件中，原告大多因為不能證明被告占據相關市場支配地位而被法院判決駁回訴訟請求。市場支配地位的司法認定已經成為《反壟斷法》適用過程中的核心問題。由于壟斷民事案件屬于新類型案件，很多問題無先例可循，本文將借鑒其他國家、地區的成功經驗，結合我國的審判實際，從實體、程序兩方面就此問題進行分析。
一、關于相關市場范圍的界定問題
根據《反壟斷法》第12條第2款規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務進行競爭的商品或者服務范圍和地域范圍�？茖W合理地界定相關市場對于判定經營者的市場份額和市場集中度、認定經營者的市場地位、分析經營者的行為對市場競爭的影響具有重要作用。
界定相關市場范圍以相關市場的存在為前提。對此問題，美國加利福尼亞北區法院關于Kinderstart訴Google判決曾有相關評述。在這個案件中，Kinderstart主張Google圖謀在“搜索市場”進行壟斷，其將“搜索市場”定義為“由美國境內搜索引擎的設計、安裝以及使用構成”，法院認為，Kinderstart未能說明搜索市場是個“銷售群體”，亦未說明Google銷售其搜索服務，Kinderstart未能引用權威觀點說明反壟斷法還涉及提供免費服務的領域，因此該市場并不是反壟斷立法目的下規定的市場，因此對其該項訴求予以駁回。[2]在百度公司被訴壟斷的案件[3]中，百度公司同樣以其所提供的搜索引擎服務系免費服務為由，主張該案不存在反壟斷法意義上的相關市場。但是法院認為，判斷是否屬于免費服務的關鍵在于，這種商品或服務是否是以完全的單純的滿足他人需求的公益商品或服務。百度公司所經營的搜索引擎服務的對象不僅限于那些提出搜索請求的普通用戶，還包括那些意圖通過付費方式實現商業價值的網站。在顯示搜索結果的首頁，有部分競價排名結果與自然排名結果同時出現在網頁左側的列表中。由于首頁部分往往最受用戶關注，因此這種安排是百度公司通過搜索引擎服務實現商業利益的本質。競價排名作為一種搜索引擎的營銷模式，是基于自然排名而建立的，它根據用戶使用搜索引擎的方式，利用用戶檢索信息的機會盡可能的將營銷信息傳遞給用戶，通過“排名靠前”的方式獲得最大的來自搜索引擎的訪問量，從而產生相應的商業價值。由此可見，百度公司提供的競價排名與自然排名兩種服務方式在其經營搜索引擎服務過程中是密不可分的，以自然排名部分免費搜索結果為由主張不存在相關市場是缺乏依據的。
相關市場的范圍包括相關商品（服務）市場和相關地域市場兩個方面的內容。對于相關商品市場的界定，通常應當以商品的特性、價格和設計用途為出發點，找到受影響的基本產品或服務，并確定其預期的用途、物理或技術特征。例如，在百度案件中，法院確定受影響的基本服務為“搜索引擎服務”。這一服務主要是通過搜索引擎自己的網頁抓取程序，連續地抓取網頁，提取關鍵詞，建立索引文件，當用戶輸入關鍵詞進行檢索時，搜索引擎可以從索引數據庫中找到匹配該關鍵詞的網頁，將網頁標題和URL地址提供給用戶，用戶通過點擊可以直接進入相關網頁，在滿足用戶搜索需求的同時也為網站提供了提高關注度的平臺。搜索引擎服務本質上屬于互聯網信息檢索、定位服務。
由于對市場競爭的限制主要來源于需求替代和供應替代，因此國務院《反壟斷委員會關于相關市場的指南》提出，可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代性分析，必要時進行供給替代性分析。無論采用何種方法界定相關市場，都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性，反壟斷執法機構鼓勵經營者根據案件具體情況運用客觀、真實的數據，借助經濟學分析的方法來界定相關市場。目前各國普遍采用“假定壟斷者測試”[4]的基本思路來進行。通過經濟學工具分析獲取的相關數據，確定假定壟斷者可以將價格維持在高于競爭價格水平的最小商品集合和地域范圍，從而界定相關市場。根據其他國家的經驗，這里的數據來源主要有三種途徑：針對消費者、競爭者以及大客戶的問卷調查；市場調查機構提供的數據；政府（包括統計、海關等部門）的數據。需要強調的是，比較服務的重點不在于服務的類似性判斷，而是在于判斷是否有足夠的消費者將相關的服務視為替代品。[5]替代關系并不是產品之間物理、化學或工藝上簡單的類似或相近，如果相比較產品在技術、用途或價格上存在巨大差異，則不應當認為具有替代關系。例如，在1979年Hoffmann-La Roche維生素壟斷判決中，歐洲法院以不同種類的維生素性能和用途不同為由，將7種維生素認定為7個獨立的產品市場。[6]歐洲法院在米其林（Michelin）案件中強調在根據需求的可替代性界定相關產品市場時，起決定作用的不僅是產品的客觀技術特點，還必須考慮市場上供求的競爭條件和結構。在Tierce Ladbroke案件中，歐洲初審法院確認了需要考慮的因素，這些因素包括：第一，在存在功能替代品的情況下對某一特定產品需求的長期穩定性，例如在利樂（TetraPak）案件中，由于在超過15年間可能的技術替代品只能獲得很少市場份額，因此存在超高溫消毒牛奶紙箱包裝的產品市場；第二，消費者的喜好和理解，例如在圣羅蘭Yve Saint Laurent案件中，法院認定存在同一產品的奢侈版和標準版兩個產品市場；第三，不同的價格水平；第四，轉換成本。即使兩種產品不具有可替代性，但是如果可以輕易的從生產A產品轉向生產B產品，它們仍屬相同產品市場。例如造紙業，生產商可以迅速更換設備，轉而生產其他不同等級不同類型的紙品。[7]
在運用需求和供給彈性分析的過程中，也往往需要對相關的其他因素進行綜合考慮。例如在1975年“歐共體聯合商標公司案”中，歐洲法院判決接受了歐共體的觀點，即根據產品的物理特性，香蕉的柔軟度、易于消化等特性使其區別于一般的水果，因此構成一個獨立的市場。[8]我國臺灣地區在“大臺北區瓦斯股份有限公司案”中將家用管道煤氣、罐裝液化石油氣、電力分別界定為不同的市場，體現出其并未單獨考慮替代性因素，而是綜合了消費者的使用便利、供貨方式、產品的原料等其他方面的因素作出的結論。[9]
我國的相關司法實踐表明，法院往往根據相關證據，結合服務的性能、用途、價格等因素，從消費者的角度確定是否存在可替代性的服務。例如，在李方平訴網通公司案件中，李方平認為相關服務市場為固定電話、小靈通及ADSL業務，但是法院認為，從通信服務的需求者角度而言，更關心的是通信服務的價格和功能，而非實現通信的工具和物理方式，固定電話、小靈通與移動電話之間、ADSL上網與無線上網之間分別存在較強的可替代性，因此法院認為李方平的主張依據不足，不予支持。[10]百度案件中，一審法院在判決中特別對將網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用服務與搜索引擎服務進行了對比，認為搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，所以搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不存在需求替代關系，因此不屬于同一市場。
相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關系的服務的地理區域，這些區域表現出較強的競爭關系，可以作為經營者進行競爭的地域范圍。傳統上在界定相關地域范圍時，需要考慮經營者銷售特定商品時，消費者可以購買到與之相競爭的商品的地域范圍，具體包括政治、經濟、文化等原因造成的差異。界定服務，特別是涉及互聯網服務的相關地域市場是存在困難的。如果機械地認定互聯網無國界，會擴大地域市場范圍，增強市場的競爭度。在涉及互聯網的服務時，可以從消費需求的角度來認定。例如從事中文的搜索服務的主要面向的還是中文用戶，而中文用戶最為集中的仍是中國范圍，因此可以認定中國是相關地域市場的范圍。
二、關于支配地位的認定
所謂支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位�！斗磯艛喾ā返�18條規定了認定經營者具有市場支配地位所依據的因素，例如市場份額、競爭狀況、財力、技術條件等。同時為了節約執法成本，《反壟斷法》第19條規定了推定制度，如一個經營者在相關市場的市場份額達到1／2的，可以推定經營者具有市場支配地位，被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。因此，若原告選擇適用該條款主張經營者具有市場支配地位，則應當就經營者所占據的相關市場份額承擔舉證責任。實踐中，原告訴訟能力相對較弱，往往很難舉證充分證明被告在相關市場具有市場支配地位，因此經常遭遇敗訴。
例如，在百度案中，原告為證明京百度公司在相關市場的支配地位作出了很大努力，在一、二審期間提交大量證據，其中包括《中國證券報》相關文章、百度網站相關文章、www.eryi.org網站相關文章、“CNNIC發布中國搜索引擎市場廣告主與用戶行為研究報告”、北京正望咨詢有限公司網站（www.iaskchina.cn）“2009年搜索引擎用戶調查報告發布”、“2008年搜索引擎用戶調查報告”等證據。但是法院最終認為，涉及市場份額這類專業性事實的證明問題，還是應當有相關的經濟數據作基礎的，因此沒有采納前述證據。最終原告因為不能證明百度公司占據中國搜索引擎市場的支配地位而敗訴。
對此，有學者提出應當實行舉證責任倒置。因為僅靠個人，沒有任何法律手段，想要取得壟斷公司的證據幾乎是不可能完成的任務。過分苛刻地對起訴者要求證據，就會導致反壟斷維權難以啟動或者難以有效開展的尷尬狀況。[11]這一觀點的提出與美國壟斷訴訟中的證據開示規則密切聯系。根據美國聯邦民事訴訟規則第26條的規定，當事人可以對任何非特權的與任一當事人的請求或抗辯相關的事項獲得信息披露，無論該事項是與要求信息披露的當事人提出的請求或抗辯有關，還是與任何其他當事人提出的請求或抗辯有關。第37條對于“不進行或不協助信息披露”的情形特別規定了制裁措施。[12]這一規則對于壟斷民事案件中原、被告之間訴訟能力不平等的情況具有特別意義。在美國的相關司法實踐中，即使原告沒有掌握案件的實質材料，仍可以提起訴訟，并通過證據開示程序從被告那里獲得相關的證據材料。當然，這一規則雖然對原告有利，但是對于被告而言，要提供相應的資料往往要付出高額的成本，同時由于壟斷民事案件中涉及當事人的經營數據及其他相關商業秘密，因此規則中明確，對于涉及商業秘密的，當事人可以申請保護令。若原告違反，則直接駁回其相關的一項訴求；若被告違反，則直接判決原告訴訟請求成立。[13]
理論上，舉證責任倒置是指一方當事人提出的權利主張由否定其主張成立或否定其部分事實構成要件的對方當事人承擔舉證責任的一種證明責任的分配形式。它是基于民法精神中的正義和公平而對傳統的“誰主張、誰舉證”原則的補充、變通和矯正。[14]我國現行民事證據規則中有關舉證責任倒置的規定基本上源于實體法的相關規定。在《反壟斷法》相關規定缺位的情況下，不宜在審判實踐中直接采納舉證責任倒置的原則。關于反壟斷的訴訟屬于民事訴訟，在無特別規定的情況下，原則上仍應適用“誰主張、誰舉證”的基本原則。在原告提起壟斷民事訴訟后，其應當就被告是否實施了壟斷行為以及原告是否因此受到相應的損害負擔舉證責任。同時，舉證責任倒置的情形多涉及工業事故、環境污染等，它既強調一種社會責任的承擔，也表明現代民法對于消費者或者弱勢群體的一種關懷。然而《反壟斷法》是通過保證一種良性的競爭秩序從而實現消費者利益的最大化，它反對的是壟斷行為而非壟斷地位，因此在證明被告是否具有市場支配地位的時候適用舉證責任倒置將會給經營者增加沉重的負擔，同時也不利于社會福利的增加。因此在我國反壟斷法的司法實踐中不宜施行舉證責任倒置。
根據現行民事訴訟制度，“舉證責任適當轉移”可以作為一種方案解決原告舉證困難的問題。舉證責任轉移是以適用法定舉證責任不能公平合理地分配敗訴風險為前提的。在依據一般的舉證責任的情況下，案件事實仍處于真偽不明的狀態，如果一味地堅持一般原則將導致不正義，在這種情形下，法官有必要通過行使自由裁量權，將一部分的舉證責任轉移到原來不負有舉證責任的一方當事人，以糾正這種固定立法在司法實務操作上的偏失。[15]壟斷案件屬于新類型案件，反壟斷法并未對壟斷訴訟進行特殊的規定，完全依據民事訴訟現有的規則，恐怕將使得反壟斷法所規定的私人訴訟制度落空。同時，關于市場份額的認定，涉及到一些計算方法和基礎數據，特別是基礎數據往往是企業的商業秘密，下游的經營者無從掌握，因此嚴格執行《民事訴訟法》將增加原告舉證負擔。因此應當特別考慮公平和舉證能力。鑒此，雖然目前在審理壟斷案件時無法突破《民事訴訟法》關于舉證的基本原則，但是可以適當結合舉證能力、證據距離來分配舉證責任，對于主張權利的當事人而言提出初步證據證明存在市場支配地位，然后將舉證責任轉移到被指控壟斷的一方當事人，從而在一定程度上減輕當事人的舉證負擔，并督促對方積極舉證，促進反壟斷法的有效執行。最高法院《關于壟斷案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》中采納了這一觀點，在第9條中規定，受害人提供了證明被訴壟斷行為人具有市場支配地位的初步證據，被訴壟斷行為人未予否認，或者雖予否認但未提交足以支持其否定主張的證據的，人民法院可以認定其具有市場支配地位。
根據我國民事訴訟證據規則，當事人可以申請專家證人出庭進行陳述，法官和當事人均可對其進行詢問，同時雙方當事人各自的專家證人均可接受質詢。這一制度安排為在民事訴訟中解決專業問題方面的事實提供了途徑。壟斷案件中，關于市場支配地位的認定不僅涉及法律問題，往往還涉及到經濟學、統計學等專業問題，如果完全由法官來對專業問題做出判斷恐力不從心�！皩＜易C人”規則對于審理壟斷民事案件具有特殊意義。
“專家證人”制度起源于英美法系，在美國的反壟斷司法實踐中發揮了顯著作用。通常，各方當事人都會聘請專家作經濟分析，經過審前多次論證后將相關報告提交法院，一般專家報告應當包括：開庭的意見、理由；用以支持其結論的文件、數據來源的說明；專家的資歷；在過去4年內有無作證的記錄；本案中獲取的報酬。法官對于專家報告從證據層面上有兩個要求，首先是具有可信性；其次是報告結論與本案的相關性。美國的DOGER案件中對于專家報告是否具有科學性、技術上是否有幫助的問題上作出了分析，它提出了3點需要考慮的因素具有相當的指導作用：所提理論是否在實踐中驗證過；方法結論有無被鑒定過；是否存在可知的錯誤率，以及是否存在具體的控制方法等。[16]涉及相關市場的范圍、市場份額、市場經濟鏈條等問題時大多會有經濟學家參與，有時涉及產品技術特性分析時還會聘請技術專家進行說明。經濟學家還會對市場競爭環境、因果關系等進行數據分析。雙方當事人交換專家報告之后，專家會對其報告中引用的技術文件數據進行說明，并接受對方的質詢。正因如此，反壟斷訴訟在美國往往被稱為是“專家之戰”。我國的相關實踐表明，壟斷民事訴訟具有一定的專業性，對相關證據的審核不同于傳統民事案件，因此對于涉及市場份額這類專業性事實的證明問題，應當適當引入專業證人進行經濟分析，而不能僅憑簡單的證據予以認定。最高法院《關于壟斷案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》中也對此進行了規定，即當事人可以向人民法院申請具有經濟學、行業知識等專業人員出庭就案件的專門性問題進行說明。然而隨著新經濟的發展，新經濟產品和服務的技術越來越復雜，因此相關產業中的反壟斷案件越發棘手。對于當事人未申請專家證人出庭的，法官也可依職權引入專家進行論證。如，法官可以讓每一方當事人都指定一個專家，然后兩個專家以這種方式共同指定第三個各方都同意的中立的專家，由法官指定其為法院委派的專家，以避免被任何一方誤導。這樣，由3名專家組成的專家委員會可以協助法官解決案件涉及的專業問題。[17]這個類似于仲裁的程序對于解決壟斷案件中的專業問題將會有所幫助。
具有市場支配地位是認定被告是否濫用市場支配地位并承擔相應民事責任的前提。雖然西方國家經過長期實踐積累的豐富經驗，值得我們研究、借鑒，然而由于我國仍處于社會主義市場經濟發展的初級階段，西方的經驗并不能當然地適用我國國情，因此，如何既保證有效遏制壟斷行為，又能促進我國市場良性發展、增加社會福利，將是司法機關在處理此類問題中面臨的重要挑戰。
注釋:
[1]統計時間截至2010年12月。
[2]case number C 06-2057 JF（RS).
[3]參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。
[4]即5％的測試標準，觀察當被假定的壟斷者將其產品價格提高5％時，消費者在一年內轉向其他替代產品的可能性。
[5]［匈］巴拉斯·帕沃格：“相關市場的界定”，在2009年1月“中歐濫用市場支配地位研討會”的演講。
[6]尚明：《對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制》，法律出版社2007年版，第42頁。
[7]歐洲委員會競爭總司官員Lars先生在2009年1月“中歐濫用市場支配地位研討會”的演講。
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