[ 李擁軍 ]——(2012-4-5) / 已閱11026次
國家壟斷式的性糾紛處理機(jī)制之所以存在問題，原因還在于其對(duì)法律調(diào)整對(duì)象的定位失當(dāng)，即它不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式來設(shè)計(jì)的。這種由國家全權(quán)壟斷性糾紛處理權(quán)的模式便是這一家長制的典型表現(xiàn)。這種家長制不單表現(xiàn)在性糾紛處理中，還表現(xiàn)在整個(gè)刑事訴訟中(刑事自訴除外)。因?yàn)槭芮疤K聯(lián)的犯罪本質(zhì)觀的影響，我們傳統(tǒng)的刑法理論一直將犯罪的本質(zhì)理解為“孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，(13)從這種理念出發(fā)，一個(gè)人犯罪，無論它針對(duì)的是國家，還是個(gè)人，都應(yīng)該將之視為對(duì)國家或社會(huì)利益與秩序的侵害。(14)既然是對(duì)國家和社會(huì)利益的侵害，當(dāng)然只能由國家出面來追究犯罪人的刑事責(zé)任了。于是在這種理念下，我國當(dāng)下的刑事訴訟關(guān)系，實(shí)際上是一種國家與犯罪嫌疑人的關(guān)系。雖然在許多案件中當(dāng)事人是明顯的受害者，但國家完全代替受害人并為其主張權(quán)利，因此受害人實(shí)際是被排除在刑事訴訟之外的。正是因?yàn)檫@一制度是以個(gè)人與國家的利益完全一致進(jìn)而國家完全能夠代表受害人為前提預(yù)設(shè)的，換言之，是把受害人預(yù)設(shè)為“政治人”從而構(gòu)建訴訟制度的，所以它在一個(gè)法治的視野下便產(chǎn)生了種種問題。
(四)“私域消解人”的影像
這種“私域消解人”的影像表現(xiàn)在關(guān)于聚眾淫亂罪和聚眾淫亂的違法行為的法律規(guī)定中。我國《刑法》第301條規(guī)定：“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”我國《治安管理處罰法》第69條規(guī)定，參與聚眾淫亂活動(dòng)的，處10日以上15日以下拘留，并處500元以上1000元以下罰款。李銀河先生認(rèn)為：“聚眾淫亂罪的規(guī)定是現(xiàn)行刑法與性有關(guān)的法律條文中問題最大的一項(xiàng)，其根本原因在于它混淆了道德與法律界限，混淆了政治國家與市民社會(huì)的分野。”(15)筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵在于這一制度對(duì)法律所調(diào)整的人的模式的錯(cuò)誤預(yù)設(shè)上，即這一制度不是以“法律人”的模式而是以“政治人”的模式來設(shè)計(jì)的。如前所述，依政治社會(huì)的“政治準(zhǔn)則”，個(gè)人沒有與國家相分離的利益，在私生活方面也不例外。既然個(gè)人是國家機(jī)器的一個(gè)零部件，當(dāng)然它的私生活也應(yīng)該是公共生活的一部分。又由于性的特殊性，其在政治社會(huì)中往往會(huì)受到特殊的關(guān)注。其一，在政治思維下，統(tǒng)治者往往認(rèn)為對(duì)性的寬容會(huì)導(dǎo)致性放縱，它侵害家庭，破壞社會(huì)結(jié)構(gòu)，削弱國家力量，并足以導(dǎo)致社會(huì)的解體；其二，政治思維往往還會(huì)認(rèn)為，無節(jié)制的性行為會(huì)消耗掉人們本可用于建設(shè)和創(chuàng)造的精力，性生活是如此的其樂無窮，以至于如果放任自流，將無人想去工作或強(qiáng)迫自己做一些有益的事情。(16)因此，政治化程度越高的社會(huì)，對(duì)性控制得也越嚴(yán)格。我們從古希臘時(shí)代城邦對(duì)公民婚姻的干涉、在柏拉圖所要構(gòu)建的理想國中由國家統(tǒng)一安排男女的結(jié)合，(17)以及中國文革時(shí)代男女戀愛甚至需要黨組織審查就可以看出這一點(diǎn)。在這種對(duì)性的嚴(yán)格管束中，私人的空間便被消解了。
對(duì)私權(quán)利的保有和維護(hù)是法治主義的根本立場(chǎng)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，換言之，一個(gè)國家對(duì)私人利益與空間的保有程度體現(xiàn)了一個(gè)國家法治的成熟程度。一個(gè)國家對(duì)性隱私保護(hù)或?qū)捜莸某潭纫搀w現(xiàn)著一個(gè)國家法治的成熟程度。回到對(duì)聚眾淫亂罪的處罰上，幾個(gè)人如果在私密狀態(tài)下，自愿地進(jìn)行多伴侶的性行為，而對(duì)他人沒有造成明顯傷害的話，那么這僅僅是生活方式不高雅、非主流，至多是一個(gè)不道德的問題。私人自治領(lǐng)域的問題，不應(yīng)成為法律問題。因此我們說，用一種“政治人”的思維方式處理法治社會(huì)的問題顯然是不適當(dāng)?shù)摹?br>
四、關(guān)于“政治人”和“法律人”背后的思考
正因?yàn)閺谋举|(zhì)上說法律是調(diào)整人的行為的規(guī)范，因此關(guān)于人的模式的預(yù)設(shè)才至關(guān)重要。從表面上看，法律之間關(guān)于人的模式的不同預(yù)設(shè)僅僅表明法律的出發(fā)點(diǎn)、立足點(diǎn)和關(guān)注點(diǎn)不同而已，但從深層次講，這其中隱含的卻是法律的理念、思維與調(diào)整方式之間的重大區(qū)別。在“政治人”的模式下，因?yàn)榱⒎ㄕ邔⒄{(diào)整對(duì)象定位于高素質(zhì)、高品位的人，所以該種模式下的法律任務(wù)在于“揚(yáng)善”，在于追求盡善盡美的終極理想，進(jìn)而表現(xiàn)出一種理想主義的浪漫情懷。而在“法律人”的模式下，因?yàn)榱⒎ㄕ邇H將調(diào)整對(duì)象定位于“凡夫俗子”、“市井草民”式的一般人，所以，該種模式下的法律任務(wù)主要在于“防惡”，在于實(shí)現(xiàn)“規(guī)則而治”的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)，進(jìn)而表現(xiàn)出一種現(xiàn)實(shí)主義的保守姿態(tài)。(18)正因?yàn)椤罢稳恕蹦Ｊ较碌姆蓪⑷祟A(yù)設(shè)得太高，所以當(dāng)它超越現(xiàn)實(shí)社會(huì)人的一般標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，它所設(shè)計(jì)的各種美好制度才每每落空，甚至?xí)呦蛄硪粋�(gè)極端——異化為一種有害的制度。特別是在公法領(lǐng)域，由于這種對(duì)人的高標(biāo)準(zhǔn)的預(yù)設(shè)，它更愿意從“性善”的角度考慮掌權(quán)者，因此有可能會(huì)松懈對(duì)公權(quán)力的適當(dāng)防范，從而導(dǎo)致權(quán)力腐敗與濫用，進(jìn)而威脅到法治的根基。而為“法律人”所構(gòu)建的各種制度，是建立在對(duì)現(xiàn)實(shí)中一般人的缺陷和不足的深刻了解和洞察基礎(chǔ)上的，所以，一方面，在市民社會(huì)領(lǐng)域，它能從一般人性出發(fā)，寬容人的弱點(diǎn)，包容人的不足，進(jìn)而更多地從協(xié)商、溝通等途徑解決問題；另一方面，在政治國家領(lǐng)域，它能夠從“性惡論”出發(fā)，懷著“幽暗意識(shí)”(19)去看待公權(quán)力及其執(zhí)行者，從而對(duì)“公共領(lǐng)域能夠增加人的作惡潛質(zhì)”這一問題有著清醒的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而能夠強(qiáng)化防范權(quán)力腐敗的制度建設(shè)，最終穩(wěn)固法治的根基。
更為重要的是，在“政治人”的模式下，當(dāng)法律因?qū)θ说亩ㄎ惶叨鴮?dǎo)致制度落空時(shí)，出于政治思維的慣性，立法者不是從改變?nèi)说哪Ｊ筋A(yù)設(shè)上著手，而更可能從改造真實(shí)的人著手。這樣，一方面有可能通過道德主義立法，試圖改變?nèi)说拿婷玻瑢?shí)現(xiàn)“一般人”向“道德超人”的過渡；另一方面通過政治上的說教和文化上的管制來保證高品位人的塑造。其中，“革命式”的精神改造，強(qiáng)制型的規(guī)范調(diào)整，人為化的制度設(shè)計(jì)，超越現(xiàn)實(shí)而強(qiáng)人所難的客觀效應(yīng)表現(xiàn)得相當(dāng)普遍。于是，人的自治空間被消解，自由和權(quán)利被克減，真實(shí)意義上的法治被削弱。
正是因?yàn)檎紊鐣?huì)把塑造高水準(zhǔn)的“政治人”作為既定目標(biāo)，把整體主義視為根本性的原則，所以它便以一種慈父般的家長主義的心態(tài)來對(duì)待個(gè)人的私生活，為了防止像孩童一樣的公民不跑偏，為了保證他的健康成長進(jìn)而達(dá)至高品位的人，所以國家有必要對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)、干預(yù)、管理、訓(xùn)化甚至強(qiáng)制。又因?yàn)樵谡w主義下，國家被定義為“至善”的實(shí)體，那么它必然把維護(hù)和建設(shè)“至善”的國家當(dāng)作每個(gè)人必須遵循的政治理想。而這種把至善當(dāng)成政治理想來追求的進(jìn)路往往會(huì)陷入用目的的正當(dāng)性來證明手段的正當(dāng)性、用“理想的善”開釋“現(xiàn)實(shí)的惡”的誤區(qū)。
這是政治社會(huì)的邏輯，同時(shí)也是“政治人”模式下的立法極易產(chǎn)生的惡果。對(duì)于我們這樣一個(gè)從政治社會(huì)向法治社會(huì)轉(zhuǎn)型的國家來說，消解和防范這樣的立法思維和模式是至關(guān)重要的。
注釋：
①[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，顏一、秦典華譯，載苗力田主編：《亞里士多德全集》(第9卷)，中國人民大學(xué)出版社1994年版。
②參見叢日云：《西方政治文化傳統(tǒng)》，吉林出版集團(tuán)有限責(zé)任公司2007年版，第158、159頁。
③[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第24頁。
④參見徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版，第27頁。
⑤參見[法]路易·迪蒙：《論個(gè)體主義——對(duì)現(xiàn)代意識(shí)形態(tài)的人類學(xué)觀點(diǎn)》，古方譯，上海人民出版社2003年版，第243頁。
⑥胡玉鴻教授對(duì)“法律人”特性的闡釋給了筆者有益的啟發(fā)。參見胡玉鴻：《“法律人”建構(gòu)論綱》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。
⑦參見姚輝：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第116、117頁。
⑧參見范忠信：《中西方法文化的暗合與差異》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第78頁。
⑨前蘇聯(lián)的刑法中雖然沒有包庇罪的專門條款，但此類犯罪是按照共同犯罪中的幫助犯來處理的。如《蘇俄刑法典》第17條第3款規(guī)定：“以建議、指點(diǎn)、供給工具和排除障礙等等方法幫助實(shí)施犯罪，或者隱藏犯罪人或消滅罪跡的，是幫助犯。”該刑法典中對(duì)親屬之間的幫助和隱藏行為也沒有減免的規(guī)定。參見《蘇俄刑法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版，第7頁。
⑩參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第25頁。
(11)參見顏梅生：《遭強(qiáng)奸為何反成包庇犯》，載《人民日?qǐng)?bào)》1997年4月29日第11版；李骎：《女孩醉酒遭強(qiáng)奸報(bào)警，收下8萬元改稱自愿》，資料來源：http：//news.xinhuanet.com/legal/2008-05/13/content_8156897.htm，訪問日期為2011年6月16日；亞東：《獨(dú)生女被輪奸，母親收20萬法庭上作偽供》，載《東亞經(jīng)貿(mào)新聞》2007年3月29日。
(12)參見高銘暄：《新編中國刑法學(xué)(下)》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第695頁；高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第521頁。
(13)《馬克思恩格斯全集》(第3卷)，人民出版社1960年版，第379頁。
(14)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2010年版，第47頁。
(15)參見李銀河：《性的問題·福柯與性》，文化藝術(shù)出版社2003年版，第77-81頁。
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