[ 立民 ]——(2003-9-24) / 已閱29266次
西方法律傳統的歷史解讀
——伯爾曼《法律與革命》讀后
立民
《法律與革命——西方法律傳統的形成》是美國法學家哈羅德•J•伯爾曼的一部法律史專著。本書自1983年出版以來，獲得了法學界的極大好評。牛津大學馬德格倫學院研究員艾伯特遜指出，“無論我們對伯爾曼所謂西方法律傳統的現實及其危機有何看法，我們必須認真地看待他對發生于11世紀末到13世紀末的法律變化的分析。不管人們多么不同意他的解釋，該書的巨大容量不能不給人留下深刻印象。在分析不同國家的不同法律制度，并對它們加以比較方面，伯爾曼可謂游刃有余，無與倫比。” 舊金山大學法學教授威廉•巴塞特稱《法律與革命》是“一部極富論戰性且深掘歷史的力作”“伯爾曼是社會主義法特別是蘇聯法律制度、當代法理學和商法諸領域公認的杰出權威，他就是以這樣的優勢寫作本書的。在現存的美國法學家中，能夠廣博地匯集編年史寫作任務的，誠可謂非伯爾曼莫屬。”“伯爾曼這部書的不朽貢獻不僅僅在于由于他對法律史的傳統研究方法的徹底批判，更為重要的是，作為這一批判的必然結果，伯爾曼成功地重新激起法律家們對我們法律遺產中最基本問題的興趣”
傾注了伯爾曼四十多年心血的《法律與革命》，集其在中世紀早期羅馬法和教會原始材料以及在知識傳播中的近五十年認真批評性的學術成就，將一個西方法律傳統的歷史清晰地歸納整理出來了。伯爾曼這部洋洋灑灑70萬字（據中譯本）的巨著為人們（特別是為正在思考法治問題、探索法治之路的中國人）解讀西方法治提供了獨特的視角。
一、 西方法律傳統的特征
伯爾曼的研究分為兩個部分：第一部分稱為教皇的革命和教會法；第二部分是西方世俗法律制度的形成，即關于西方封建法、莊園法、城市法、商法和王室法的形成。貫穿全部研究的主題是：宗教法是最早的國際性法律體系，它對全部西方法律制度具有根本性的影響。我們循著伯爾曼的思路，先把握他對西方法律傳統特征的表述。
（一） 西方的界定。伯爾曼在導論部分開宗明義地宣稱，他要講述的是一種被稱為“西方的”文明。這種文明發展出了獨特的法律制度、價值和概念，并被有意識地相傳了數個世紀，由此而開始形成一種傳統。何謂“西方”包括西方文化，自然成為《法律與革命》一書首先重點討論的問題。在伯爾曼看來，西方是不能借助羅盤來找到的。地理上的邊界有助于確定它的位置，但這種邊界時時變動。西方是具有強烈時間性的文化方面的詞。它意指歷史的結構和結構化了的歷史兩個方面。伯爾曼強調，在1050——1150年之前的歐洲和此后的歐洲政治之間存在著根本的斷裂。他指出，像歐洲歷史的大多數研究者所做的那樣，在開始敘述格列高利改革，授職權之爭和通常所謂的中世紀盛期或12世紀文藝復興之前，研究者必須從下列內容開始：凱撒的高盧戰爭，日爾曼民族對羅馬帝國的入侵，法蘭克君主制的興起，查理曼和阿爾弗列德大帝。從而，盡管某些人聽起來可能感到奇怪，歐洲的日爾曼民族仍然是前西方的。伯爾曼的結論是：西方不是指古希臘、古羅馬和以色列民族，而是指轉而吸收古希臘、古羅馬和希伯來典籍并以會使原作者感到驚異的方式對它們予以改造的西歐諸民族。至于西方文化，它的每一種古代成分都經受了與其他文化相結合在一起產生一種世界觀。例如，希伯來文化、希臘哲學和羅馬法原本不相容，但11世紀后期和12世紀前期的西方都將所有這三者結合在一起，并由此對其中的每一種成分進行了改造。
（二） 廣義的法律概念。伯爾曼認為，像“西方”這個詞一樣，“法律的”一詞也有其歷史。法律曾被定義為“源于制定法和法院的司法判決”的“規則體”。然而，對于囊括西方歷史上各個時期全部西方國家法律制度的任何研究和對于不僅關心書本上的法律而且關心實際運作的法律的任何研究來說，這樣的定義都過于狹窄，因而遭到了伯爾曼的批評。伯爾曼指出，實際運作的法律包括法律制度和訴訟程序、法律的價值、法律概念與思想方式和法律規范。它包括有時稱為“法律過程”的東西。伯爾曼認為，把法律概念界定得過于狹窄有礙于對西方法律傳統的產生和西方歷史上數次重大革命對這種法律傳統的影響的理解以及對這種傳統現在所處的困境的理解。因而，他主張一種廣義的法律概念。他強調，在法律一詞通常的意義上，它的目的不僅僅在于管理，它還是一種促成自愿協議的事業——通過交易談判、發放證件（例如信用證或所有權文據）和履行其他性質的法律行為。實際運作的法律包括人們的立法、裁決、執行、談判和從事其他法律活動。它也是分配權利和義務和由此解決沖突和創造合作渠道的一個生活的過程。這一廣義的法律概念為伯爾曼分析了西方法律傳統的特征提供了行之有效的方法論工具。
（三） 西方法律傳統的特征。伯爾曼提醒人們注意以下兩個主要的事實：第一，從11世紀后期和12世紀起，除以革命變革的某些時期，西方的法律制度持續發展達數代和數個世紀之久，每一代都在前代的基礎上有意識地進行建設；第二，這種持續發展的自覺過程被認為不僅僅是一個過程，而且也是一個有機發展的過程。甚至過去巨大的民族革命，如1917年的俄國革命、1789年和1776年的法國革命和美國革命、1640年的英國革命和1517年的德國宗教改革運動，最終也都放棄了對這些革命或革命的某些領導人所曾試圖摧毀的法律傳統的攻擊。在伯爾曼看來，雖然歐洲各國的法律制度從16世紀開始變得越來越具有民族國家的色彩而更少全歐洲的色彩，但它們都保留了西方的特征。這些共同的東西就是教皇革命后得以形成的西方的法律傳統。伯爾曼指出，歐洲各民族的法律制度中存在許多共同的紐帶，都具有某些基本的分類方式。例如，它們全都在立法和司法間保持一種制衡，在司法中，全都在法典法和判例法之間維持一種均衡。它們都明確作了民事法律和刑事法律的劃分。它們全都根據行為、故意和過失、因果關系和義務等概念分析各種犯罪。它們全都把民事之債明確或不明確地劃分為契約、不法行為（侵權行為）和不當得利（準契約）。存在著共同的政策和共同的價值。
伯爾曼將西方法律傳統的特征概括為以下10個方面：
1、在法律制度與其他類型制度之間有較為鮮明的區分。雖然法律受到宗教、政治、道德和習慣的強烈影響，但通過分析，可以將法律與它們區別開來；
2、與這種鮮明區分相關聯的是以下事實：在西方法律傳統中，法律的實施被委托給一群特別的人們，他們或多或少在專職的職業基礎上從事法律活動；
3、法律職業者都在一種具有高級學問的獨立的機構中接受專門的培訓；
4、培訓法律專家的法律學術機構與法律制度有著復雜的和辯證的關系。換言之，法律不僅包括法律制度、法律命令和法律判決等，而且還包括法律學者對法律制度、法律命令和法律判決所做的闡述；
5、在西方法律傳統中，法律被設想成為一個連貫的整體，一個融為一體的系統，一個實體，這個實體被設想為在時間上是經過了數代和數個世紀的發展；
6、法律實體或體系的概念，其活動取決于對法律不斷發展特征即它的世世代代發展能力的信念，這是一種在西方所獨有的信念。法律體系只因它包含一種有機變化的內在機制才能生存下來；
7、法律的發展被認為具有一種內在的邏輯；變化不僅是舊對新的適應，而且也是一種變化型式的一部分。法律不僅僅是處在不斷發展中，它有其歷史，它敘述著一個經歷；
8、法律的歷史性與法律具有高于政治權威的至高性這一概念相聯系。自12世紀起，所有西方國家，即便處在君主專制制度下，在某些重要方面，法律高于政治這種思想也一直被廣泛講述和經常得到承認；
9、西方法律傳統最突出的特征可能是，在同一社會內部各種司法管轄權和各種法律體系的共存和競爭。正因為這樣，才使得法律的最高權威性成為必要和變得可能。而法律的多元論則根源于基督教教會政治體和世俗政治體的區分；
10、西方法律傳統思想于現實、能動性與穩定性以及越超性與內在性之間存在著緊張關系。這種緊張關系導致了革命對法律體系周期性的劇烈沖擊。不過，這種法律傳統畢竟存活了下來，甚至由這些革命所更新，這種法律傳統比作為它組成部分之一的任何一種法律體系都要大。 不過，按照伯爾曼的說法，西方法律傳統中的10個特征只有4個即前四個仍然構成西方法律的基本特征。
關于前四個特征，伯爾曼指出，羅馬法傳統具有西方法律傳統的上述特征，而當代許多非西方文化則不具有這些特征，11世紀前通行于西歐日耳曼民族中的法律秩序也沒有表現出這些特征，他們為西方所獨有。而屬于西方法律傳統的后六個特征在20世紀后半葉特別是在美國全都受到了嚴重的削弱。某些人相信這種危機甚而在實質上導致了西方法律傳統的終結。這里，伯爾曼再次表達了他在《法律與宗教》一書中所流露出來的擔憂，“西方人正經歷著一場整體性危機……。我們的全部文化似乎正面臨著一種徹底崩潰的可能。” 伯爾曼的一個一貫觀點是，西方法律傳統已處于危機之中。而期望通過尋根溯源，探索擺脫危機的途徑也是伯爾曼創作的基本動機和動力。對我們而言，伯爾曼對西方法律傳統形成機理的分析也許更具啟發意義。
二、 西方法律傳統的生成機理
卓越的法律史學家梅特蘭曾經有句名言，“十二世紀是一個法律的世紀。” 同樣，伯爾曼也將西方法律傳統的形成期定位于11世紀末至12世紀末。伯爾曼指出，在11世紀后期和12世紀早期以前的階段，西歐各種法律秩序中被使用的法律規則和程序，在很大程度上與社會習慣、政治制度和宗教制度并無差別。沒有人試圖將當時的法律和法律制度組成為獨特的結構。法律極少是成文的。沒有專門的司法制度，沒有職業法律家階層，也沒有專門的法律著作。法律沒有被自覺地加以系統化。它還沒有從整個社會的母體中“挖掘”出來。只是在11世紀末和12世紀早期及此后，各種法律體系才首次在羅馬天主教會和西歐各王國的城市和其他世俗政治體中被創立出來。
與泰格、利維突出資產階級的興起對西方法律傳統形成的作用不同，伯爾曼則強調了教皇革命的意義。他指出，11世紀后期和12世紀早期，專職法院、立法機構、法律職業、法律著作和“法律科學”，在西歐各國紛紛產生，這種發展的主要動力在于主張教皇在整個西歐教會中的至上權威和主張教會獨立于世俗統治。這是一場由教皇格列高利七世在1075年發起的革命。將教皇革命及其所引發的教俗兩個方面一系列重大變革視為西方法律傳統得以產生、發展的基本因素，是伯爾曼的不同凡響之處，也正是他的獨特貢獻所在。
伯爾曼指出，1075—1122年的教皇革命是一次跨越民族的革命，是一次在教皇領導下遍及歐洲的為神職人員利益而反對皇室、王室控制以及封建權貴控制的革命。這一革命的后果之一便是促成了教會法的形成，而它的最大貢獻就在于導致了教俗兩界的分離，由此所釋放出的能量和創造力是極其巨大的。事實上，教皇革命以及西歐社會所特有的政教分離對立的二元結構對西方法律傳統的形成的確具有至關重要的影響。
在西歐中世紀，自公元六世紀末教皇上升為政治勢力以來，教會逐漸成為一支相對獨立的社會力量：在經濟上，它擁有面積廣大的土地（恩格斯曾指出：在中世紀，教會占有土地幾乎達整個西歐的三分之一），有獨立的稅收權（如什一稅、初生稅等），在政治上，它有著完備的機制，行使著廣泛的管轄權，伯爾曼指出，在格列高利七世之后，教會具備了近代國家的大部分特征。它聲稱是一種獨立的、公共的權威。它的首腦教皇有權立法，而且在事實上教皇格列高利的繼承者也頒布了穩定連續的一連串法律；有時他們是以自己的權威頒布，有時他們是借助于召集的教會會議頒布的。教會還通過一種行政管理等級制度執行法律、教皇通過這種制度進行統治，就象一個近代君主通過其代表進行統治一樣。更進一步說，教會還通過一種司法等級制度解釋和適用它的法律。教會行使著作為一個近代國家的立法權、行政權、司法權。教皇勢力的擴張與適應民族國家的產生而出現的王權的加強，導致兩者的沖突不可避免，有時甚至異常激烈。為了不至于雙方在沖突中同歸于盡，教皇與王權不得不謀求一定的妥協。誠如伯爾曼所言，暴力既不能使革命的一方獲得最后的勝利，也不能使對立的一方獲得最后的勝利。教皇革命以新與舊的妥協而告終。如果暴力是助產士，那么法律就是使小孩最終成熟的老師。……最終的解決方案在德國、法國、英格蘭和其他地方都是通過艱難的談判達成的，而在這種談判中，所有各方都放棄了他們最激進的要求。平衡最終由法律確立起來。我們可以更明確地說，教權與王權的妥協使得雙方在社會中，都不能取得絕對的壓倒一切的權威。這無疑為法律取得權威性地位創造了契機。教權與王權的對立為法律具有高于政治權威的至高性提供了必要的條件。伯爾曼指出，在西方，雖然直到美國革命時才貢獻了“憲政”一詞，但自12世紀起，所有西方國家，甚至在君主專制制度下，在某些重要的方面，法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經常承認。人們常爭辯說，君主可以制定法律，但不能專斷地制定，他應受法律約束，除非合法地修改它。
王權與教權的沖突與戰爭也為近代民主憲政提供了最初的實驗場所。例如，在英國《自由大憲章》（1215年）素來被稱為英國最早的憲法性文件，而“無地王”約翰（1199-1216年）之所以簽署這一限制君主權利的文件，恰恰是為了聯合大封建主、騎士和市民階級利益。在法國，歷史上最早的三級會議的召開也是起因于王權為了在對教權的斗爭中獲得廣泛的支持。1296年，教皇卜尼法斯（1294—1303年）公開反對教會向世俗政權納稅，法王腓力四世則針鋒相對，禁止金銀出口，斷絕了教廷從法國得到了財政收入。為了在與教皇的斗爭中獲取廣泛的支持，法王腓力四世在1302年召開了由僧侶、貴族、第三等級市民的代表參加的“三級會議”，從此“三級會議”成為法國政治生活中的一部分。
在伯爾曼看來，教權與王權的對立使政治權威被分成教會政權和世俗政權兩個部分，而這又使多種司法管轄權成為可能。在同一社會內部各種司法管轄權和各種法律體系的共存和競爭正是西文法律傳統最突出特征。伯爾曼指出：“十二世紀初至十三世紀末是西文法律傳統成形的時代，它有一個特點，即存在著各種不同的，剛剛建立的法律體系，形成多個司法管轄權并存的局面。許多刑事和民事罪行同時為教會法規和世俗政權的法律所涵蓋，比如教士干犯的某些罪行，或俗人與教士或教會財產之間的訴訟，以及俗人之間發生民事糾紛，卻向教會法庭求助。而在世俗法律制度方面，某些事情是皇室法庭或封建法庭都有權審理的。另外，違反莊園法的農奴如果逃到城市，一年后可以按照城市法獲得自由，并豁免莊園法的追訴。生活在多種法律體系的人，事實上獲得了額外多的自由。”
不僅如此，多種司法管轄權的存在也促進了法律的系統化、合理化。教會法體系和世俗法體系的格局，轉而導致了在教會法律秩序內部各種世俗法律體系的復合體，而更特殊的則是導致了教會法院和世俗法院并存的管轄權。而且，為了保持復合、對抗法律體系間的復雜的平衡，就必須使法律系統化和合理化。這勢必在一定程度上塑造了西方的法律傳統。
伯爾曼還特別強調，傳統西方法有高級的信念，政治權力機構制訂的法律必須服膺高級法，否則不具有效力。國家應根據法律建立——第一部斯堪的納維亞的法律著作就曾以這樣的話開頭。同時廣泛傳播的對法律統治的信念在理論上也是支持依法而治。這種信念即是，國王的臣民在某些情況下有權拒絕服從他的命令。伯爾曼分析道，首先，這種信念植根于世界本身服從法律的神學俗條；其次，這種信念植根于對每一種權力都施加了實際和理論限制的世俗和宗教權威的二元性；再次，法律至上的信念植根于在每一個王國內部世俗權威的多元性，尤其植根于王室、封建和城市政治體彼此之間存在的辯證緊張關系。這也是教皇革命徹底性的一面。最后，對法律至上的信念在封建等級中上級與下級之間的相互義務關系密切聯系，也與承認中央和地方當局之間以及官方和民眾的管理機構之間辯證的互動關系相聯系。封臣反抗他的領主的權利和農民基于莊園習慣而享有的權利，在發展出可用以對抗專制權力的法律意識過程中是重要的因素。透過伯爾曼的分析，我們可以看到，依法而治的信念，一方面是因為人們普遍相信上帝是高級法的終極創造者，另一方面也是更為重要的一面，即源于多元權威（以王權和教權為主）相互對抗的社會格局。
三、 權力制衡與西方法律傳統：現實的思考
西方法律傳統通常是指起源于古希臘、古羅馬、中世紀、文藝復興、資產階級革命，一直到當代壟斷資本主義的法律傳統，其在不同時期，有著不同的內容：如在中世紀尤其是在11世紀后，西方法律傳統表現為多元法律體系的形成，世俗法與教會法的二元論，在世俗法內部還形成了管轄權的多元化；在文藝復興、資產階級革命中，西方法律傳統又增添了一些新的內容，如自然法的理念，公法與私法的劃分、分權與制衡、契約自由、法治、政治多元化、人權等；在當代，西方法律傳統又發生了很大的變化，具體如個人本位向國家本位的轉變、分權原則的動搖、公法與私法的相互滲透以及一些公私混合法律部門的出現。此外，相對于其他法律傳統而言，西方法律傳統有以下三層含義：一是實行資本主義私有制；二是法的相對獨立性，即不受宗教和其他社會團體的干預；三是法治，法在社會整個調整系統中占主導性地位。
事實上，在伯爾曼看來，西方法律傳統的形成期應定位于11世紀末至13世紀末，以教皇革命為起點，教俗兩方面的一系列重大變革構成了西方法律傳統得以產生的基礎。因而教會與神學的作用是貫穿《法律與革命》的一個基本論題。通過伯爾曼的分析，我們知道，以教權和王權的二元對抗為主導的多元政治格局曾為西方法律傳統的產生提供了必要的社會基礎，這種對抗與妥協實質上就是不同權力之間的對抗與平衡，因而權力制衡是西方法律傳統產生的先決條件，也是法治產生的先決條件。這種權力制衡在教皇權高漲、西方民族國家形成的年代，表現為教權與各種世俗政權的對抗與妥協，這是伯爾曼觀察西方法律傳統的視角，而在泰格和利維的視野中，西方法律傳統與資本主義的興起密切相關。在他們看來，商人階級隨著實力的不斷壯大，其擴展活動領域的要求也日益強烈。他們創辦了工廠、銀行和市鎮，由此觸動了封建領主的政治經濟勢力，雙方的沖突也就不可避免，沖突的結果是最終達成妥協。并出現法律協調。與此同時，基于商業貿易對契約法則的內在需要，商人階級也自立法律。總之，在西歐，隨著商人階級為最早代表的中間層的崛起，法律體系應運而生。
其實，伯爾曼與泰格、利維所描述的分別是權力制衡在不同歷史階段下的表現，在西歐民族國家的萌芽階段，權力制衡主要是教權與王權，以及世俗權力內部不同權威之間的沖突與妥協，在資本主義萌芽、民族國家形成時期，權力制衡主要是國家內部不同階級之間的沖突與妥協；在隨后，不同階級之間的對抗則又表現為不同國家政權機關的沖突與妥協；這一制衡機制最終發展為資產階級的民主憲政。正是權力制衡造就了西方的法律傳統。權力制衡提供了法治得以生存與發展的制度架構。
以西方的法律傳統為對比、參照，有助于我們更好地理解中國的法律傳統。
張晉藩先生曾將中國法律的傳統概括為：（一）引禮入法，禮法結合；（二）恭行天理，執法原情；（三）法則公平、權利等差；（四）法自君出，權尊于法；（五）家族本位、倫理法治；（六）重刑輕民、律學獨秀；（七）依法治官、明職課責；（八）縱向比較、因時定制；（九）立法修律、比附判例；（十）援法定罪、類推裁定；（十一）無訟是求、調處息爭；（十二）諸法并存、民刑有分等十二個方面。 勿庸置疑，法自君出、權大于法、重刑輕民等等是中國法律傳統的典型特征，因而可以將中國法律傳統稱之為人治型的法律傳統。
從西方法律傳統的角度來反觀中國，我們可以認定，權力制衡的缺乏是形成中國人治型傳統的重要因素。
在中國，宗教從來沒有形成足以與皇權抗衡的力量，教權與皇權的對抗幾乎從不存在。同時，世俗政權內部多元政治勢力之間是對抗也由于中國在造就世界上最龐大、最持久的政治實體方面的成功而未能出現。因而在中國伯爾曼所強調的、導致西方法律傳統形成的因素沒有出現過。麥迪遜曾經猜測，“中國在造就世界上最龐大、最持久的政治實體方面的成功與資本主義發展的成功不能并存” 我們也可以這樣認定，中國歷史過于強大的中央專制集權的存在與強調分權的現代型法制也無法并存。
另一方面，傳統中國也不存在西歐意義上的對抗。韋伯指出，“按照法律，家產制官僚機制直接統領小市民與小農民，西方中世紀時那種封建的中間階層，無論在法律上，還是實際上，都不存在。” 在傳統中國，士農工商只是四種職業，而不是階層，中國社會是一個職業分立而不是階層對立的社會，“在此社會中，非無貧富，貴賤之差，但升沉不定，流轉相通，對立之勢不成，斯不謂之階級社會耳” 。何懷宏也認為，西周以后，社會不再是貴族與非貴族對稱。 而在西歐，封建主義給西方社會成功地塑造了一個中間層 ，這個中間層的存在深深影響了西方的法律傳統。
透過西方法律傳統形成機理的分析，會使我們深刻地領悟完善民主憲政、為國家機構注入制衡精神，以及構建中國的市民社會所具有的深邃涵義。
