[ 韓濤 ]——(2012-4-10) / 已閱14990次
[內容摘要]：隨著我國市場經濟的發展，房地產抵押權作為債權擔保的形式已為越來越多的債權人所運用。我國現行立法對房地產抵押權制度已有較為完整的規定，但其規定卻較為分散，且其中又有許多不科學乃至不合理之處，有待進一步改進與完善。本文試圖以房地產抵押權的物權性和價值權性兩大基本性質為基點，對我國房地產抵押權的設定、效力、實現和消滅制度進行理論上的整合，并對其中不科學或不合理之處提出改進與完善的意見。
[關鍵詞]：擔保物權；抵押權；房地產
房地產抵押是伴隨著我國土地使用權制度改革和房地產業的發展，而產生的一種房地產利用方式，也是融資風險的一種防范措施。房地產價值巨大，由其作為債權擔保之標的物，對于債權的實現甚為有利。隨著我國各項經濟建設的發展，尤其是房地產業的發展，近年來，房地產抵押已為越來越多的債權人（主要是銀行等金融機構）所運用作為債權擔保的形式。債權人基于房地產抵押而享有的權利稱為房地產抵押權。本文試從房地產抵押權的性質、設定、效力、實現、消滅五個方面對我國的房地產抵押權制度加以探討。
一、房地產抵押權的性質
所謂房地產抵押權是指債務人或者第三人不轉移對房地產的占有作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人依法享有的拍賣該房地產并優先受償的權利。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本性質。
（一）房地產抵押權的物權性
關于抵押權的性質，在學理上有不同的觀點，有主張抵押權為物權者，有主張抵押權為債權者，有主張抵押權為物上債務者。 從立法上來看，對于抵押權制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權放在民法典的物權法中，視抵押權為限制物權中擔保物權的一種。德國、日本及我國臺灣為例；第二，將抵押權制度規定于民法典的債權法部分。法國、前蘇聯為例。我國民法通則也將抵押權規定于第五章民事權利的債權一節；第三，制定專門的法律對抵押權進行規定。如我國《擔保法》。按物權的構造對抵押權制度進行設計，即抵押權之物權化已成為各國立法之趨勢。
筆者認為，房地產抵押權為擔保物權，其在性質上為物權。房地產抵押權具有物權特有之支配性、對世性、追及性及優先受償性，從而使其在權利內容上、權利實現方式上、權利范圍上、權利保護方法上區別于債權。
（二）房地產抵押權的價值權性
房地產抵押權乃對于所抵押之房地產拍賣價金的優先受償權，其在本質上為價值權。價值權性不僅是包括房地產抵押權在內的抵押權的本質特性，也是所有物的擔保的共同屬性。
房地產抵押權的價值權性，是指房地產抵押權是對所抵押房地產的價值支配權，其所支配的對象不是房地產實體，而是其價值。
房地產抵押權的價值權性使其區別于土地使用權等用益物權。用益物權是權利人對標的物使用價值的支配權，其給予權利人的利益表現在對于標的物實體的支配，通過這種支配而獲得標的物的效用。房地產抵押權則是對標的物價值的支配權，權利人得通過對抵押物價值的把握而實現擔保債權的目的。
擔保物權經歷了由只重視擔保功能向同時注重發揮物的效用發展的過程。例如從占有質至出現非占有質及動產抵押的產生，即是這一趨向的表現。
房地產抵押權既不需要所有權的轉移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在于對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現代經濟社會對債權擔保和擔保物經濟效用發揮的雙重需要。因此可以說，相對于質權和留置權，房地產抵押權是一種純粹的價值權。
二、房地產抵押權的設定
房地產抵押權為擔保物權，根據物權法定主義及物權公示、公信主義，除因法律規定而直接產生的房地產抵押權外，房地產抵押權因房地產抵押合同并經登記后而設定。由于我國現行立法沒有規定法定房地產抵押權，所以在我國，房地產抵押權的設定條件有二：房地產抵押合同和房地產抵押權登記。
（一）房地產抵押合同
房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的占有，將房地產作為債權擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關系的協議，依據此協議在債務人或第三人提供抵押的房地產上為債權人設定了抵押權，債務人或者第三人對債權人之債權承受房地產物上的擔保義務。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以拍賣該房地產的價款優先受償。
房地產抵押合同為要式合同，抵押人和抵押權人訂立房地產抵押合同，應當采用書面形式并記載法律規定的內容，主要包括：⑴債權人、債務人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔保主債權種類、數額；⑶債務人履行債務的期限；⑷房地產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；⑸抵押擔保的范圍；⑹當事人認為需要約定的其它事項。房地產抵押合同所記載的內容不符合法律規定要求的，當事人應當予以補正。
（二）房地產抵押權登記
房地產抵押權登記是指由主管機關依法在登記簿上就房地產上的抵押權狀態予以記載。房地產抵押權經登記后依法成立并取得物權公示、公信效力。我國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產抵押合同的債權合同性質以及房地產抵押權登記的物權變動性質。房地產抵押合同是債權合同，依法成立時就應生效。而房地產抵押權登記是物權行為，是房地產抵押權成立的要件。
房地產抵押權登記由抵押當事人向法律規定的房地產抵押登記機關申請，填寫并遞交房地產抵押登記表，同時提交法律規定的應當提交的登記文件，主要包括主合同和房地產抵押合同以及抵押的土地使用權證書、房屋所有權證書。房地產抵押登記機關收到當事人的申請后即由負責監督職責的抵押登記部門對當事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查，審查合格者，予以核準登記并公告。
三、房地產抵押權的效力
房地產抵押權一經設定，即產生相應的法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權利義務，且對抵押物及與其有關的其他財產權也有影響。根據房地產抵押權效力的對象，可將其劃分為對內效力和對外效力。
（一）房地產抵押權的對內效力
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