[ 劉星 ]——(2012-4-10) / 已閱11987次
【論文摘要】：有關網絡環境下著作權侵權責任歸責原則，實質上是由著作權的特殊性引發的利益沖突與理念爭衡的選擇。當前著作權侵權的過錯責任原則往往局限于普通過錯侵權對于著作權中特殊性缺乏說服力。網絡環境下著作權侵權責任歸責原則的解決應當回歸到民法的統一框架之內。從民事制度的整體協調的角度以及維護各項民事權利的平衡的角度出發，在網絡環境下著作權侵權制度之中，不宜普遍適用過錯責任原則，也不能完全排除無過錯責任在特殊著作權侵權行為中的適用。網絡環境下著作權侵權的歸責原則應當是一個多元化的歸責原則。
【關鍵字】：著作權侵權 過錯原則 無過錯原則
一、網絡環境下合理使用著作權受到沖擊
在當今網絡時代，作品的載體出現了變化，各種資料都可以轉化為數字文件，可以在互聯網上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯網上，全世界通過互聯網都可以看到，對合理利用網絡信息資源造成了巨大的干擾。網絡下著作權侵權行為的出現和發展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網頁，可以隨時看到各大網頁上的音頻和視頻資料，并且大多數可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權。
網絡環境下傳統的合理使用著作權嚴重挫傷作者的積極性。傳統的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網上下載以及復制作品，讓任何人無償的使用別人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應得的收獲，其積極性受到嚴重創傷，如果我們嚴格保護作者的著作權，禁止作品在網絡上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網絡上，作者的作品得不到很好的傳播效應，這樣反而會抑制作者創作新作品的積極性。所以傳統的合理利用網絡資源，讓作者的權利人利益受到危害。
我們需要一個更加規范的網絡環境下的作品歸責體系來合理利用現在的網絡信息。
二、網絡環境下著作權侵權歸責原則
著作權上的侵權歸責原則，是指侵害著作權的損害事實或者法律規定涉及侵害著作權其他事實已經發生，確定行為人對自己的行為應當依何種證據承擔侵權責任的原則。該用什么樣的歸責體系來規范網絡環境下著作權侵權，著作權法第四十二條第二款規定：“被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音、錄像制品，還應取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。”著作權法對侵權行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網絡環境下著作權侵權歸責原則并沒有詳細的規定。由于在網絡中的著作權具有網絡性、無形性等特點，所以網絡環境下著作權被侵權的行為的機會比在現實社會中大得多。
（一）各國及國際對著作權侵權的歸責原則的規定
美國知識產權法中，過錯責任原則仍然起著主導作用。日本在認定專利侵權行為時適用的是過錯責任原則中的特殊形式，即過錯推定責任原則。德國法，權利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權人的主觀狀態的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產權責任的構成要件做出明確規定的，當屬TRIPS 協定。TRIPS協定第45條第1 款規定：“對已知或有充分理由應知其從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”“已知或有充分理由應知”所表達的顯然是過錯責任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。
（二）我國著作權侵權法上的歸責原則
我國民法立法和理論上都把過錯責任原則確定為侵權行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權利和財產權利不受侵犯，保護民事主體的權利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責任適用于法定的特殊侵權行為。法律設定嚴格責任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責任又被稱為無過錯責任，危險責任或者風險責任，適用嚴格責任原則的意義，在于加重行為的責任，使受害者的損害賠償請求權更容易實現，受到損害的權利及時得到救濟。但是對于嚴格責任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規定，只有在法律有特別規定的時候，才能適用無過錯責任原則歸責。《著作權法》第46 條和第47條所規定的侵害著作權的行為都是過錯行為，而且，其中大多數行為只能是故意的。《著作權法》第46 條第11項規定的“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”。這是一個開放性的規定，它除了可以隨科技發展和作品利用形式的增多而解決新出現的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權的情況，如在網絡環境下轉載、復制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應適用過錯責任原則。
著作權本質上為私權，與物權、債權并列而為財產權的內容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產權本應當適用與物權等其他財產權相同的保護制度。既然法律沒有區分物權、債權而采取不同的保護制度，而統一的適用民事侵權制度。那么，在著作權侵權的歸責原則體系上，似乎也沒有必要另行構建一個歸責體系的必要。然而，著作權是一種如此特殊的權利類型，一般民事侵權制度的適用是否能為著作權帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產權的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。”【1】鄭成思先生認為，直接侵權人的賠償責任，如作品的出版者、專利的實施者，應當采用無過錯責任原則。而為侵權產品或侵權活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權產品，才承擔賠償責任。【2】
民法是一般法，著作權權法是特別法，知識產權侵權的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當著作權法有特別規定時才依照其特別規定。盡管法律可以在知識產權特別法中規定無過錯責任的一般適用。然而，在著作權侵權損害賠償領域適用無過錯責任與傳統民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。 首先，由于無過錯責任不考慮當事人有無過錯的舉證,因而“缺乏彈性和適應性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責任只具有恢復權利的性質，而并非對侵權人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用。作為侵犯知識產權的違法行為，其違法行為的應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權利恢復性質并不具備對知識產權侵權行為予以非難的效果。
（三）應當給予網絡環境中著作權怎樣的保護
對于網絡環境中著作權侵權中無過錯責任的適用問題的爭議局限于侵權理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應當列入侵權行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學者已經過制度的歷史考察而得出：無過錯責任原則適用于社會必要經濟活動之損害。那么，網絡中使用突他人作品著作權的行為為何就不能是此處的“社會必要經濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權人、承擔起無過錯的損害賠償責任呢？
事實上，在無過錯責任在網絡環境下著作權侵權中的適用問題的爭議，其實質問題在于法律應當給予網絡環境下著作權一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術層面的問題。權利的保護既要從權利的特性出發以確保保護制度的有效性，同時權利的保護還涉及權利與權利的平衡與協調。因此在網絡環境下著作權侵權行為的認定中采取何種歸責原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。
盡管學者一再強調著作權權的財產權屬性，并強調知識產權與物權之區別非為本質之區別，并認為物權法的具體規范的準用于知識產權等無形產權。然而，我們不能因此而放棄知識產權特性的發掘及其制度的獨立性構建，更不能將知識產權的保護完全寄托于物權法的保護。因此，研究知識產權特性及其特性所引發的各法律價值的沖突是構建合理的知識產權保護制度的前提。而所謂知識產權的特性，顯然主要是針對與物權的區別而言。而這些特性又引發了怎樣的價值沖突，其具體總結如下。
1、權利標的形態的特殊性引發的價值沖突
網絡環境中的著作權的標的為一種無形之財產，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現為一定的信息，具有可復制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產權在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權。【3】由此也決定了網絡環境中著作權較于物權更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發，為求得權利的有效保護，法律似乎應當降低侵權認定之標準，同時提高作為著作權義務主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權權利標的的無形性與可復制性，社會成員侵入知識產權專有領域的可能性大為增加，降低侵權認定之標準必要導致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權保護與行為自由的沖突。
2、著作權法定性授予性【4】引發的價值沖突
考察著作權之起源，其既非起源于任何一種民事權利，亦非起源于任何一項財產，而起源于“封建特權”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產生。【5】盡管在現代社會，知識產權的私人財產性已廣為承認，然而現代知識產權制度并未改變著作權的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權利人及其權利進行公示。【6】而既然著作權的權利人及其權利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權利存在狀態的考察，那么實施無過錯侵權責任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權的場合應當如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領域過廣，每年發布的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權利保護與行為自由的沖突。
3、著作權權利標的雙重屬性引發的價值沖突
作為著作權權利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據洛克的勞動理論，應成為勞動者所擁有的個人財產而現有獨占之權利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權正當性之基礎。【7】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創造而獲得。【8】從此點考慮，智力成果應當具有公共屬性。基于智力成果的私人財產性，法律應當強化權利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產品之屬性，因而知識產權的保護制度的構建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。
既然著作權的財產權屬性不容置疑，且本質上與物權無異，只是基于歷史和現實的原因而無法將之納入物權法之體系【9】，那么知識產權為民法之特別法也應當不容質疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產權的獨特性設計其制度將導致知識產權與其他私權間的不協調。同時，民法觀念的缺失也使得著作權立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網絡中著作權的保護為例，倘若只著眼于著作權的易受侵害性而降低侵權的判定準則，則可能使其他私權失去合理的保護。而著作權的利益平衡理論雖強調利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學者提出，著作權的立法與理論研究應當在民法的統一指導下形成一個完整而協調的體系，重塑一個以民法為核心的著作權制度。【10】
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