[ 徐卓斌 ]——(2012-4-11) / 已閱6301次
一、問題的提出
侵害影視作品（電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品）信息網絡傳播權的行為，一般表現為未經權利人同意整部作品被上傳至視頻分享網站，此類案件中被告對其行為侵害了權利人的財產利益造成了損害后果基本難持異議。但在影視作品片段未經同意被上傳至視頻分享網站、權利人提起訴訟的情況下，被告往往抗辯稱其行為不具有違法性、未造成損害后果，因此不構成侵權。對于這種抗辯存在不同認識：有觀點認為，權利人就影視作品享有著作權，在不構成合理使用和法定許可的情況下，使用影視作品的任何部分即構成侵權；另有觀點認為，影視作品片段時間很短，不可能取代整部影視作品的目標市場，且有可能對影視作品起到宣傳推廣作用，符合著作權人的利益，因此沒有侵害著作權人利益，不構成侵權。
二、爭議的實質
知識產權侵權屬民事侵權范疇，認定某一行為是否構成侵犯知識產權，同樣適用民事侵權的構成要件進行分析。按通說，民事侵權行為一般由四項要件構成：違法行為、損害事實、違法行為與損害事實間的因果關系和主觀過錯。對于被告行為的違法性問題，由于作品片段是整部作品的有機組成部分，作品之上的著作權自然及于作品片段，權利人之外的任何人負有未經同意不得使用作品的法定義務，在影視作品片段未經權利人同意被上傳至網站的情況下，該種行為的違法性不言而喻。關于阻卻違法性的事由，如合理使用、法定許可，在影視作品片段未經權利人同意被上傳至視頻分享網站的情形中是難以成立的，對照著作權法的具體規定，此種行為難以歸入任何一種合理使用和法定許可的情形，合理使用的范圍也不應任意擴張解釋而應以法律明確規定為限。因果關系亦非難點。因此，上述關于影視作品片段信息網絡傳播權的對立觀點，實際上是關于是否存在損害事實和被告是否存在主觀過錯的爭議，下面分而述之。
三、是否存在損害事實
損害事實必須具備侵害客體和利益損害這兩個要素，缺乏其中任何一個要素，都不構成侵權法意義上的損害事實，也就不符合侵權行為構成要件的要求。侵害財產權民事責任構成的損害事實要件，必須具備財產權受到侵害、財產利益受到損失這兩個要素。權利人的著作權本應受到他人的尊重，他人在權利人同意之前本就不應對作品和作品的任一部分進行使用，在影視作品片段未經權利人同意被上傳至網站的情況下，權利人對作品片段享有的信息網絡傳播權顯然受到了侵害。如果權利人最終并無利益損失，則難以構成侵權行為，而對于權利人的財產利益是否受到了損失，爭議是較大的。
利益損失包括直接損失和間接損失。直接利益損失表現為權利人現有財產的減少，著作權的客體——作品——是無形的，不會發生有體物通常存在的消耗、損耗等問題，未經同意使用作品并不會導致權利人現有財產的損失，因此直接損失難以認定。間接損失是權利人可得利益的喪失，即本應該得到的利益因侵害行為而沒有得到、本應該增加的財產因侵害行為而沒有增加。影視作品的權利人，通常主要以許可他人使用其作品而獲取財產利益，對于其作品的使用，除非合理使用和法定許可等特殊例外（如學習研究、介紹評論、新聞報道等），概須以取得權利人的許可為前提，凡因作品的使用而產生之收益，應盡歸于權利人所有。在影視作品片段未經權利人同意被上傳至網站的場合，作為上傳人的網絡用戶并未從網站獲取財產性收益；作為網絡存儲空間服務提供者的視頻分享網站，雖然以用戶上傳視頻——用戶點擊瀏覽視頻——網站自動插播廣告這條價值鏈而獲取利潤，但要認定其依據某一特定視頻直接獲取財產收益則似乎理由不足，因為畢竟網站上還存儲著海量的其他不侵權的且能帶來廣告收益或其他財產利益的視頻。
行為人沒有直接收益是否就意味著權利人沒有利益損失呢？筆者以為不然。著作權法的立法宗旨是保護權利人的著作權，從保護影視作品權利人的角度看，他人使用作品本應取得權利人許可并支付相應對價，未經許可、未支付對價時，此未支付的對價便是權利人“應得而未得”的財產利益即間接損失，至于作品的該使用人是否確實獲得了財產收益在所不問，使用人是否獲益并不是權利人是否受到間接損失的判斷標準，否則慷他人之慨的行為都將得以正當化。作品片段不能影響整部作品的目標市場因而未造成權利人損失的觀點也是似是而非的，這種觀點實際上認為權利人獲得以整部作品為基礎的財產收益就足夠了，作品片段之上的財產收益應予放棄。另外，也不能排除通過技術手段整合片段實現用戶瀏覽整部作品從而形成市場擠占的可能性。未經同意傳播作品片段反而促進作品宣傳推廣的觀點，無視市場經濟條件下理性人行為的邏輯。上述觀點都以純粹經濟分析取代法律價值判斷，筆者以為實不足取。綜上，未經權利人同意將影視作品片段上傳至網站的行為，筆者認為已足以造成損害事實。
四、過錯之認定
我國侵權法以過錯責任為一般原則，要構成侵權行為，行為人一般須有主觀故意或過失。知識產權侵權在侵權法的框架內處理，也須遵守侵權法的歸責原則。著作權侵權的認定中，由于沒有法律規定的例外情形，因此行為人必須有主觀過錯方構成侵權。有觀點認為，一旦存在未經許可的使用作品行為，即可認定侵權，而不問行為人主觀心理狀態。筆者以為此觀點有違侵權法的基本原理和精神。在信息網絡傳播權侵權糾紛中，由于作品或片段的直接上傳人難以查找確定，因此權利人往往只將視頻網站經營者作為被告。從過錯認定的角度看，直接上傳作品或片段的網絡用戶已經認識到其上傳行為將侵害他人的著作權，但仍然希望或放任此種結果發生，屬于故意。審判實踐中，認定提供網絡存儲空間服務的視頻網站構成侵權的，判決書一般只表述為其具有過錯，至于究竟是何種過錯不予細分明確。筆者認為，此類案件多適用酌定賠償，需要考慮行為人的過錯程度，因此確定屬何種過錯有其現實意義。
視頻分享網站經營者只提供網絡存儲空間服務，并不直接上傳作品或作品片段，因此不存在作為的故意。以理性人標準衡量，權利人不可能主動將整部作品上傳供任意用戶免費觀看，在整部影視作品未經授權被用戶上傳至網站的情形下，由于網站經營者對其網站上存儲的經過授權的影視作品是清楚知曉的，因此能夠較容易地將未經授權的作品分辨出來，實踐中也有網站通過運行版權識別過濾技術系統以規避風險，作為專業的經營性網站，筆者認為其應有審核作品權利狀況的義務，網站對其存儲的未經授權的整部影視作品不采取相應措施，屬于應為而不為，存在不作為的故意，可認定侵權。
在作品片段未經授權被用戶上傳至網站的情形下，由于片段的時長通常在幾分鐘之內，與用戶上傳的自攝視頻相混雜，識別難度較大足以導致審查權利狀況的客觀不能或成本畸高，且不能排除權利人自行上傳片段以做推廣宣傳的可能，筆者認為此種情況下如還要求網站負有審核權利狀況的義務，則網站負擔過重，將嚴重打擊此類網站的經營基礎，不符合行業發展實際，此時不宜認為網站存在故意或過失，因而不應認定其構成侵權。當然，片段的時長應進行審查，如果片段占整部作品的比重過大，甚至用戶觀看數個片段即達到觀看整部影視作品的效果，就不能輕易認為不構成侵權。如果經權利人通知等程序使經營者明知網站存在未經授權的作品片段，而網站仍不刪除，則屬故意侵權無疑。
五、結語
綜上所述，影視作品片段未經授權被上傳至視頻分享網站的，認定網站經營者是否構成侵權，應逐項分析侵權要件是否具備，特別是過錯要件不應忽略。一旦上傳行為完成用戶可任意點擊瀏覽作品片段，則權利人就受到了利益間接損失，應認為存在損害事實。過錯有無應結合個案事實進行認定，影視作品片段如果時長很短，視頻網站經營者客觀上難以識別其權利狀況的，不應認定其存在主觀過錯，因而不宜認定構成侵權。
（作者單位：上海市高級人民法院）
