[ 宋連斌 ]——(2012-4-11) / 已閱12333次
宋連斌 武漢大學 教授
趙正華 武漢大學國際法研究所
關鍵詞: 裁判文書/裁判方法/涉外民商事案件
內容提要: 我國涉外民商事裁判文書無論在內容方面還是在形式方面均存在許多不足，格式不統一、語言不規范等現象普遍存在。文書內容的寫作上，裁判方法的運用方面問題比較突出。先決問題、對法律關系的識別、選法理由等涉外民商事案件需重點說明的問題往往在文書中缺失。造成此種問題的根源可從客觀的制度因素和主觀的人為因素等層面去考察。明確賦予法官釋法的權力、提升法官的國際私法素養、基層法院指定專門的法官審理涉外案件可作為解決上述問題的參考。
涉外案件可以更直接地讓外國人感受到內國的法律環境，讓國際社會感受到內國的法治狀況。[1]而涉外民商事裁判文書作為涉外案件裁判過程及結果的載體，是涉外審判活動的綜合體現，是對案件全部審判過程的客觀反映和理性總結，體現了法官的辦案質量、司法水平與判案能力，是國際社會了解內國司法的一個重要窗口。有關涉外民商事裁判文書現狀的統計資料和學術分析文章很少，且僅關注獲得最高人民法院指定管轄權的法院審理的涉外民商事案件，對未獲得最高人民法院指定管轄權的各基層人民法院審理的涉外婚姻家庭類案件，則鮮有統計資料和學術文章予以關注。[2]對于涉外民商事裁判文書現存問題的根源，有的學者認為是裁判者主觀上認識不到位和受制于文書的格式，制度上缺乏激勵機制以及超職權主義的訴訟模式使然。但遺憾的是，已有著述并沒有進行深入分析。[3]涉外民商事案件—包括涉外婚姻家庭類案件—裁判文書在寫作方面存在的問題很多，本文在綜合前述資料的基礎上，結合涉外民商事審判的實踐經驗，試圖從涉外民商事裁判文書的形式和內容方面對現存問題做一番分析和梳理，指出造成這一現狀的制度和人的因素，而后提出改進意見。
一、涉外民商事裁判文書的現存問題
就裁判文書形式上存在的問題而言，涉外民商事裁判文書普遍存在格式不統一、語言不規范現象，比如有的裁判文書標題沒有標明“中華人民共和國”字樣，外方當事人的中文姓名或名稱沒有經過公證認證，也沒有用其自然人身份證明或企業登記用的語言文字表述出來。[4]順便提及的是，在涉訴外方當事人的訴訟權利保障方面，有的一審涉外案件裁判文書在告知當事人上訴期限時，將外方當事人上訴期限（30天）與內國當事人上訴期限（15天）混同。在對外方當事人采用公告方式送達訴訟法律文書且該外方當事人沒有出庭應訴的案件中，判決書并沒有交待清楚在采取公告方式送達之前，對該外方當事人已經窮盡其他的法定送達方式。[5]
在涉外民商事裁判方法的運用方面，存在的問題更為突出，主要表現在以下幾個方面：
（一）越過管轄權，不對法律關系進行識別
部分涉外民商事裁判文書尤其是基層法院制作的裁判文書沒有論證我國法院取得案件管轄權的依據，認為只要案件在法院立案，該法院自然就取得案件的管轄權，在案件審理階段不再審查我國法院是否有管轄權。同時，把管轄權與準據法混為一談，在說明法院取得管轄權的同時就徑直適用法院地法即我國的實體法律裁判案件。裁判文書中普遍存在沒有將案件識別為涉外案件或把一個案件定性為涉外案件的理由過于簡單的現象，造成找法的理由很突兀。
（二）忽視先決問題
許多裁判文書沒有對案件的先決問題作出合理分析。比如涉外離婚糾紛案件中婚姻本身的有效性，涉外合同糾紛的合同是否有效。而對這些問題的審查和分析是很有必要的，因為如果婚姻無效或合同無效，那么當事人的訴訟請求就應該依法予以駁回。如果跳過案件的先決問題，先入為主地認為婚姻有效或合同有效，據此得出的審判結論就有可能是錯誤的。同時，很多審理涉外案件的法官沒有注意到先決問題的準據法和案件本身的準據法有可能不同，比如涉外離婚案件，如果婚姻本身不是在我國登記（締結）的，根據我國相關法律的規定，該離婚案件的先決問題即婚姻本身是否有效是要適用婚姻締結地法審查的，但裁判文書中沒有反映出適用該婚姻締結地法審查婚姻是否有效的內容。
（三）缺乏選法理由
大部分裁判文書沒有援引沖突規范說明選法的理由，直接適用法院地法。[6]這種做法雖然大多數時候是結果正確，但在法律推理方面卻存在嚴重不足。即使有的涉外案件裁判文書說明選法的理由，但選法的過程往往很機械，理由也過于簡單，不周延。此外，確定合同爭議案件準據法時，如果當事人事前沒有選擇爭議適用的法律，裁判文書中并沒有反映出是否在案件審理過程中審查過當事人在訴訟中是有無選法合意，就直接運用我國的沖突規范確定案件的準據法。在確定涉外侵權案件的準據法時，侵權行為地的法律無一例外地成為行為合法性和其他爭議焦點（比如是否應該賠償）的準據法。
我國涉外民商事裁判文書在識別、先決問題及選法的理由方面存在嚴重不足，直接影響裁判文書對公正性與合理性的宣示，同時影響判決的權威性。
二、涉外民商事裁判文書現存問題的成因分析
正確地界定問題才有助于正確地解決問題。對于涉外裁判文書現存問題的根源，有必要從客觀的制度因素和主觀的人為因素兩個層面對該現狀進行深入分析。
（一）法官業務素養、生活經驗的欠缺
盡管專門審理涉外民商事案件的法官整體業務素養要高于審理純國內案件的法官的業務素養，但由于裁判者都是生活在特定的國內法環境里，文化背景及法律意識都打上了特有的烙印。即使受過正規的法律教育，由于大多沒有受過系統的涉外案件裁判方法方面的培訓，實踐中也難以熟練掌握并運用國際私法。[7]而沖突規范因缺乏穩定性、明確性和可預見性，給法官找法造成很大的困難：若找法的結果是適用外國法，法官很難從整體上把握該外國私法體系，也很難像適用本國法一樣準確地適用外國法，導致司法實踐中“回家去”的趨勢愈發明顯。同時，由于涉外案件的數量相比純國內案件較少，很難引起裁判者的足夠重視，加之法官自我學習的動力不足，這也是導致審理涉外案件的法官在審理涉外案件的素養方面難以盡如人意的原因之一。再者，大部分法官自身與有涉外因素的事情沒有聯系或聯系較少，生活中也就沒有這樣的經驗。以重慶法官為例，在重慶的工作和生活中很少遇到外國人并和他們打交道，沒有這方面的生活經驗，作出的裁判就會顯得很生硬。入鄉隨俗、客隨主便的觀念在裁判者的頭腦中還是根深蒂固的，也很難接受法域平權之類的國際私法觀念。沒有這方面的生活經驗，盡管我國已有的國際私法規范和國際上先進的國際私法并無多大區別，由于這些規則往往不是內生，而是從其他國家移植或借鑒過來，即使制定法放在那里，適用起來也極有可能走樣。
（二）司法服務需求及評價標準的提升
司法服務需求在數量和質量方面的提高對裁判文書的寫作水平提出更高的要求。經濟和社會的轉型，使得法院的受案量劇增。由于傳統糾紛解決機構（比如人民調解委員會、族長及單位等）糾紛解決功能的式微，大量本不該進入司法程序的案件涌進法院，司法服務需求在數量方面的提升造成法官人手不足。而日益增加的司法服務需求使得法官很難有足夠的時間思考如何把判決書寫好，把大量憑自己的直覺得出裁判結論的裁判心理過程通過文字的形式完整地表達出來。[8]司法服務需求質量的提升，社會分化帶來的道德多元、社會異質化也使法官裁判案件時面臨更多的爭議。為在詮釋社會觀念的同時不致引發社會爭議，法官有時不得不對判決依據進行技術性處理，只將一部分“上得了臺面”的裁判依據展示出來。[9]此外，有一點不得不提及的是，在評價我國法官的裁判文書寫作水平時，還是習慣于把歐美國家的裁判文書尤其是美國聯邦最高法院或州最高法院、上訴法院的那些優秀判決書作為標桿，而這一點往往容易被忽視。
（三）法官釋法的制度瓶頸
在我國，造法的工作嚴格歸屬于立法機關，法官的任務僅僅是負責適用法律。盡管適用法律總會有解釋，有推理，甚至有某種程度的創造，但是其推理形式相對簡單，且更多是一種演繹的方式。我國的司法體制傾向于把法官打造成自動售貨機，法官只是一個糾紛解決者，而不是規則確定者，而且并不總是用規則解決糾紛。同時，法官—尤其是一審案件的法官—是在用裁判的方式解決糾紛，而不是用裁判的方式確定規則，因而導致其沒有動力花費很大的精力在判決書的寫作上。一個經驗的判斷就是，當事人爭議較大且有可能上訴的判決，判決書往往寫得比較仔細，論理也充分得多。之所以出現這種現象，原因就在于裁判文書的受眾—包括二審案件的承辦法官—有這個需要。一審案件的承辦法官需要論證周延，以防被二審法院改判。現有的司法體制也促使法官不注重運用裁判方法釋法，因為這會增加裁判風險。[10]如果不對案件說理同樣能作出裁判且不會受到追究，法官何必去冒險。
根據我國《民法通則》的有關規定，在排除合同爭議案件中當事人協商選法的情形后，法官在審理涉外案件時用法的順序是國際條約、內國法或外國法、國際慣例。經沖突規范指引適用內國法后，遇到法無明文規定的情況是常有的事情。若案件系涉外商事糾紛，通過適用商事慣例是能夠解決的。但遇到涉外婚姻家庭類案件、涉外侵權類案件，則很少有國際慣例可供適用。這種情況下，裁判者遇到的問題和審理純國內案件遇到的問題是一樣的。[11]實踐中的具體做法就是依據法院系統內部就此類問題形成的指導性意見（司法解釋除外）作出裁判，而這樣的指導性意見沒有上升為法律，甚至永遠也不會上升為法律，因為這樣的問題或者很瑣細，或者本身就是我國社會轉型中遇到的過渡性問題。[12]比如外國人在我國境內發生交通事故時殘疾賠償金、喪葬費、被扶養人生活費、死亡賠償金的賠償標準問題，現有的法律沒有作出明確規定，只是規定純國內案件受害人的賠償標準按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民或者農村居民的生活水平、收入狀況等予以確定。如果一個美國人在內蒙古自治區境內發生交通事故，按照那里的居民生活水平和收入狀況，賠償標準不但低于美國的賠償標準，甚至低于國內其他一般地區的標準。對來自經濟發達國家和地區的外國人確定交通事故人身損害賠償標準時，司法實踐中形成的一致看法是不論交通事故發生于何處，均參照深圳市居民生活水平和收入狀況予以確定，但這種意見并不是制定法（包括司法解釋），無疑會增加裁判者釋法的難度。
此外，職權主義審判模式與法官釋法密切相關。這種模式一方面導致大量并不復雜的案件進入訴訟程序，而這其中的絕大多數案件并沒有多少論證價值；另一方面，法官依據職權主動查明案件事實，當事人在案件事實方面的爭議就會小些，適用法律方面的爭議往往也會很小，裁判中說理的成分自然就很少。
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