[ 范曉宇 ]——(2012-4-16) / 已閱13562次
專利侵權損害賠償的要件及其舉證責任
--以《侵權責任法》為切入點
關鍵詞: 專利侵權賠償 要件 舉證責任
內容提要: 專利侵權領域的證明責任分配已成為學界和實務的焦點和難點之一，專利侵權損害賠償訴訟舉證責任的整體研究并不多見。要產生專利侵權損害賠償請求權，至少須滿足侵權人的過錯、侵害專利權的事實、損害事實、因果關系四個要件。在舉證責任分配上，原告應當對創設請求權基礎的法律規范的事實要件承擔證明責任，而被告對權利妨礙、權利消滅和權利受制規范的事實要件承擔證明責任。專利侵權損害賠償請求權各構成要件事實的證明，應根據專利權及專利侵權的特點，依據《專利法》等實體法的規定具體確定。
在民事實體法領域，實體法規范既是行為規范，也是裁判規范，因此，舉證責任分配及要件事實理論已愈來愈受到學界和實務界的關注。[1]審判實務中，證明責任的分配對于判決結論所構成的影響毋庸置疑。具體到專利侵權領域，證明責任的分配成為訴訟爭點的典型案件也日益增多，[2]學界也多有研究。但目前的研究多集中于新產品制造方法專利侵權訴訟中的舉證責任分配，[3]對于專利侵權損害賠償訴訟舉證責任的整體研究并不多見。雖然也有人對專利侵權訴訟的舉證責任作了一定的研究，[4]但其研究較為簡略。而且，隨著《專利法》的多次修改、《侵權責任法》的出臺以及相關司法解釋的跟進，結合立法及司法實踐的變化對此作出深入研究已日顯必要。
一、專利侵權損害賠償責任構成要件之剖析
《專利法》第七章“專利權的保護”中并沒有像《著作權法》第47條一樣具體列舉侵權行為的類型和法律效果，并未對專利侵權責任及損害賠償請求權的構成要件作出規定。《專利法》只是在第60條規定“未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權”。該條只是規定了專利侵權的定義，并未對專利侵權的法律效果做出完整規定，屬于不完全性規范。[5]因此，只能利用一般法與特別法關系的法理，依據侵權責任的一般條款作出解讀，對其加以補充解釋。其中，2010年實施的《侵權責任法》是最為重要的法律規范之一。[6]
《侵權責任法》第2條第1款規定:“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”。該條第2款規定的“民事權益”中明確列舉了“專利權”。據此，專利侵權當屬于《侵權責任法》的涵蓋范圍。關于侵權責任的構成，《侵權責任法》第6條、第7條分別規定了過錯責任和無過錯責任。依《侵權責任法》第7條的規定，無過錯責任要求法定，要對某一案件適用無過錯責任，必須是《侵權責任法》或者單行法明確規定該類案件不以過錯為承擔責任的要件。[7]綜觀《專利法》，并未有規范規定專利侵權損害賠償責任為無過錯責任，據此，專利侵權損害賠償責任當為《侵權責任法》第6條規定的過錯責任。[8]
《侵權責任法》第6條第2款規定:“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任”。據此，過錯推定亦要求法定。《專利法》也沒有如同《日本專利法》第103條一樣規定過錯推定，[9]因此也不能認為專利侵權損害賠償中的過錯要件實行舉證責任倒置。
《侵權責任法》第6條第1款規定:“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”結合《侵權責任法》第2條的規定，專利侵權責任應具備過錯、權益侵害(侵權行為)、過錯與權益侵害之間的因果關系。無論是《侵權責任法》第6條第1款還是《民法通則》第106條第2款，都沒有涉及損害要件，這主要是照顧到我國《侵權責任法》中的“侵權責任”還包括了停止侵害、排除妨礙和消除危險等預防性侵權責任方式。在《侵權責任法》中，損害要件規定在第16條、第19條和第22條等條文中。[10]《專利法》第65條規定的“侵權賠償數額確定”，也在一定程度上涉及了損害這一要件。
結合上述分析，要產生專利侵權損害賠償請求權，至少須滿足以下要件:(1)侵權人的過錯;(2)侵害專利權的事實(即，未經許可實施專利;《專利法》第11條、第60條);(3)損害事實;(4)因果關系。須指出的是，關于因果關系，由于《民法通則》第106條第2款和《侵權責任法》第6條都未涉及損害的問題，因此，該因果關系究竟指過錯與侵權行為之間的因果關系還是僅指侵權行為與損害事實之間的因果關系，條文本身并不明確。[11]學說上一般認為，侵權損害賠償中的因果關系要件，指的是損害事實與侵權行為(加害行為)之間的因果關系。[12]
當然，被訴侵權人也擁有各種抗辯的可能。其中，《侵權責任法》第三章及《專利法》都作了相關規定。歸納起來主要有以下幾類抗辯:(1)專利權終止的抗辯(《專利法》第五章);(2)合法性抗辯(主要包括許可實施、強制許可實施、《專利法》第69條規定的不視為侵權之情形、《專利法》第70條規定的合法產品來源抗辯等);(3)保護范圍抗辯(《專利法》第59條);(4)現有技術抗辯(《專利法》第62條);(5)專利無效抗辯(《專利法》第47條);(6)方法不同的抗辯(《專利法》第61條);(7)訴訟時效抗辯(《專利法》第68條)。
二、專利侵權損害賠償各要件事實之舉證責任
上述要件及抗辯事由的證明責任[13]如何分配，關涉專利權人的利益實現和訴訟各方利益的衡平問題。[14]該問題的澄清，對實體法的適用構成重要的影響，具有廣泛的現實意義。
按照舉證責任分配所適用的一般性原則，即“有利性原則”，每個當事人都須為對自己有利的法律規范的要件事實要件承擔證明責任。因此，原告應當對創設請求權基礎的法律規范的事實要件承擔證明責任，而被告對權利妨礙、權利消滅和權利受制規范的事實要件承擔證明責任。[15]最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱“證據規定”)第2條也規定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”依據該基本原理，結合《專利法》、《證據規定》、《侵權責任法》等規定，專利侵權損害賠償各要件事實的證明責任應當做如下分配:
(一)過錯要件事實的舉證責任
如前所述，我國的專利侵權損害賠償，并未采納過錯推定，因此，該要件原則上應當由專利權人舉證證明。但是，由于作為專利權對象的發明等，多為技術信息，專利權人無法像通常的有體物所有權一樣實施占有等物理管理，專利權受侵害時要證明侵權人的過失相當困難。不僅如此，專利權的存在及其內容，都可以通過專利公開制度獲得，而實施專利的人多為相關領域的專家。因此，為救濟專利權人，日本等國家直接規定其為過錯推定，推定侵權人存在過錯。[16]考慮到專利權及專利侵權的特點，我國亦可以在將來的法律中明確專利侵權的過錯推定。因《侵權責任法》第6條第2款規定了過錯推定應遵循法定原則，目前要在專利侵權中采納過錯推定的證明責任分配原則，具有極大的法律障礙。從目前的規范依據來看，可以適當擴張《證據規定》第7條規定的精神，在具體案件中根據案情酌情考慮舉證責任倒置。即“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。
(二)專利權侵害事實要件的舉證責任
此即未經許可實施專利這一事實的證明責任問題。原則上，該要件也應當由專利權人舉證證明。但因“未經許可”屬于消極要件事實，理論上言，專利權人難以提出“無”之證據，故其無須舉證;若他方當事人以“有”為抗辯，即以“存在許可”為抗辯，則應視為積極事實之主張，而使其負舉證責任。[17]因此，專利權人就該事實要件的舉證，主要包括兩方面的內容:一是舉證證明自己為專利權人;二是舉證證明對方實施專利的行為侵害了專利權。
要證明自己為專利權人，需要證明就特定的發明存在專利、其專利權人為原告自己。通常可以以專利授權證書等加以證明。另外，因最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《專利若干問題解釋》)第1條規定“人民法院應當根據權利人主張的權利要求……確定專利權的保護范圍”，因此，專利權人還負有證明其權利要求的證明責任。
舉證證明對方實施專利。《專利法》第11條規定了“不得實施其專利”的含義，即“不得為生產經營目的制造、適用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。”就此等事實，專利權人負有舉證責任，即證明被告的某一行為符合該條規定的實施行為。以產品方面為例，原告應當舉證證明被告實施了某產品的制造、銷售等行為，該產品落入所爭議的專利權的保護范圍之內。若嚴格按照《專利法》第11條的規定，專利權人還負有證明對方以“以生產經營目的”實施專利。對此，有學者也提出，非以生產經營目的實施專利，在專利侵權案件中屬于例外情形，證明責任的合理分配應當是將其作為違法阻卻事由對待，即作為權利發生障礙事由對待，由侵權人來證明其實施行為非以生產經營為目的，這樣更符合社會生活的實際。[18]
舉證證明對方的實施行為侵害了其專利權。根據《專利若干問題解釋》第7條的規定，要判定是否構成侵權，應當判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍。該要件事實，屬于創設專利侵權損害賠償請求權規范上的積極要件事實，應當由專利權人負擔證明責任。當然，若侵權人抗辯，則應當由其證明未落入保護范圍。
當然，關于新產品制造方法發明專利、實用新型專利、外觀設計專利，《專利法》第61條作了特別規定。其中，新產品制造方法的專利侵權糾紛，第61條第1款吸收《證據規定》第4條的規定，規定了證明責任倒置。該款規定:“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。”這也符合TRIPs協議的最低要求。但是，該條規定的證明責任倒置，也只是部分要件事實的證明責任倒置，而且設有前置條件。據該款規定，要令侵權人承擔證明責任，專利權人應當首先證明兩點:(1)利用該專利生產的產品為新產品;(2)被告生產的產品與該新產品為同樣的產品。當然，因“新產品”的界定存在爭議，專利權人要證明其產品為新產品存在相當大的難度，因此有學者建議我國修改法律時采納美國等國家的立法思路，直接采用TRIPs34條1(b)的規定。[19]
(三)損害事實要件及因果關系要件事實的舉證責任
損害數額的確定，與損害事實和因果關系相關。前者涉及損害事實及其評價，后者涉及相當因果關系等損害賠償范圍理論。因此，此處一并討論。依侵權責任的一般原理，原則上，損害事實和因果關系都應當由原告承擔證明責任。但因專利侵權損害數額的確定，具有其特殊性，《專利法》第65條規定了侵權損害賠償數額的確定。依該條規定，損失額的確定有四種方法:(1)實際損失標準;(2)獲利標準;(3)許可使用費標準;(4)法院酌定標準。
實際損失標準，即按照權利人因被侵權受到的實際損失確定。若原告請求按照實際損失賠償，應當對創設請求權基礎的法律規范的事實要件承擔證明責任，即應當舉證證明:(1)實際損失;(2)所受損失因被侵權而引起，即侵權與損失之間具有因果關系。也就是說，要證明與侵權行為之間存在相當因果關系的損害賠償范圍究竟為何。
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