[ 沈巋 ]——(2012-4-24) / 已閱22838次
(4)行政慣例。行政慣例，又稱行政先例，是公共行政組織在同一或具有同一性的事項(xiàng)上，長(zhǎng)期、連續(xù)且反復(fù)實(shí)行而形成的習(xí)慣性措施。只要行政慣例確實(shí)存在，本身又不違法，且行政機(jī)關(guān)依法有裁量余地，那么，行政慣例就會(huì)產(chǎn)生拘束行政的效力。否則，有違相同情況相同對(duì)待的平等原則。⑩若該行政慣例內(nèi)含公共行政組織積極作為的義務(wù)，拒不循此慣例，即構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。
(5)合同的約定。國(guó)家機(jī)關(guān)、其他公務(wù)組織為實(shí)現(xiàn)法律上公務(wù)目標(biāo)，有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務(wù)合同的方式。合同一旦達(dá)成，公務(wù)組織和私方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就在合同中予以了約定。公務(wù)組織就必須履行合同約定的作為義務(wù)，否則，也構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。(11)
(6)公務(wù)組織的先行行為。有的時(shí)候，公務(wù)組織先前實(shí)施的行為，會(huì)使個(gè)人或組織的合法權(quán)益處于面臨損害的危險(xiǎn)狀態(tài)。此時(shí)，公務(wù)組織就負(fù)有采取積極措施排除危險(xiǎn)、防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。例如，日本在二戰(zhàn)結(jié)束之際，在東京都新島附近海中，投棄大量炮彈。因受害人將拾得的炮彈投入火中，爆炸導(dǎo)致死傷，故請(qǐng)求國(guó)家賠償。日本法院判決，國(guó)家先前有投棄炮彈于海中的危險(xiǎn)行為，就應(yīng)該負(fù)責(zé)除去該危險(xiǎn)。(12)
(7)已經(jīng)生效的法律文書(shū)。已經(jīng)生效的法律文書(shū)，包括公務(wù)組織自己作出的決定、公務(wù)組織上級(jí)的決定或命令、法院的判決、裁定、調(diào)解書(shū)等。生效的法律文書(shū)，皆是執(zhí)行和適用法律規(guī)范的結(jié)果。其確定的公務(wù)組織的作為義務(wù)，通常是有關(guān)法律規(guī)范的具體化，依法應(yīng)予履行；否則，也會(huì)構(gòu)成怠于履行職責(zé)的情形。(13)
總而言之，在認(rèn)定公務(wù)組織/人員的作為義務(wù)時(shí)，不能奉行機(jī)械的法條主義立場(chǎng)。
二、怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)
1994年和2010年的《國(guó)家賠償法》都未對(duì)怠于履行職責(zé)致害賠償問(wèn)題，予以統(tǒng)一、明文的規(guī)定。無(wú)論是已經(jīng)在其他法律之中常用的“不作為”、“不履行法定職責(zé)”、“拖延履行法定職責(zé)”概念，還是方興未艾的“怠于履行職責(zé)”概念，都未在《國(guó)家賠償法》中出現(xiàn)。與舊法絲毫未提及怠于履行職責(zé)情形略有不同的是，新法有兩處規(guī)定還是明顯指向了怠于履行職責(zé)的一種具體情形，即第3條第(三)項(xiàng)、第17條第(四)項(xiàng)都有“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規(guī)定。只是，相比實(shí)踐中各種各樣怠于履行職責(zé)情形，這樣的規(guī)定真可謂滄海一粟。然而，《國(guó)家賠償法》本身立法的不足，還是得到了其他法律、司法解釋和行政規(guī)章的適當(dāng)彌補(bǔ)。
(一)行政怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)
1.法律依據(jù)
在《國(guó)家賠償法》(1994)之前，《行政訴訟法》第67條就已對(duì)行政賠償問(wèn)題作出了規(guī)定，“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請(qǐng)求賠償。”盡管“作出的具體行政行為”這一措辭在字面意義上指向的是一種積極作為，依純粹學(xué)理，似乎不宜涵蓋怠于履行職責(zé)的情形，可是，該法第11條和第54條第(三)項(xiàng)實(shí)際上都隱含地認(rèn)可了“具體行政行為”概念對(duì)怠于履行職責(zé)情形的覆蓋。
第11條的第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)、第(六)項(xiàng)是直接指向怠于履行職責(zé)的情形，第(八)項(xiàng)則完全可以吸納怠于履行職責(zé)侵犯其他人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)的情形。(14)這些都意味著，在受案范圍層面上，把原告對(duì)行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)情形不服提起的訴訟，也放在對(duì)“具體行政行為”不服提起的訴訟范圍之中。而第54條第(三)項(xiàng)則是在判決層面上，承認(rèn)對(duì)“不履行或拖延履行法定職責(zé)”情形的審判，也屬于對(duì)具體行政行為的審判。雖然在學(xué)理上，仍然可以就怠于履行職責(zé)是否屬于具體行政行為進(jìn)行爭(zhēng)論，但是，從解釋論的角度看，這些條款的存在，為司法實(shí)務(wù)審理行政怠于履行職責(zé)致害賠償問(wèn)題，提供了足夠的依據(jù)。
《國(guó)家賠償法》(1994)頒布實(shí)施以后，該法第3條第(五)項(xiàng)“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”、第4條第(四)項(xiàng)“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”，形成了對(duì)行政賠償范圍肯定性列舉的開(kāi)放式結(jié)構(gòu)。這就為把行政怠于履行職責(zé)致害情形納入其中，進(jìn)一步提供了解釋的依據(jù)。(15)
2.司法解釋
如上所述，現(xiàn)行國(guó)家賠償法和行政訴訟法的相關(guān)條款，還是為把行政怠于履行職責(zé)賠償納入國(guó)家賠償范圍，確立了比較周全的、至少可供靈活解釋的法律依據(jù)。然而，由于這些規(guī)定并未明確指向怠于履行職責(zé)的情形，需要司法能動(dòng)地予以解釋?zhuān)试趯?shí)踐中，地方法院在拿捏不準(zhǔn)的時(shí)候，還是會(huì)請(qǐng)求最高法院進(jìn)行權(quán)威解釋。
在行政怠于履行職責(zé)致害賠償問(wèn)題上，最高法院于2001年分別對(duì)重慶市高級(jí)法院和四川省高級(jí)法院的請(qǐng)示作出了批復(fù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)管理所不履行法定職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》([1999]行他字第11號(hào))指出：“重慶市西山坪勞動(dòng)教養(yǎng)管理所未盡監(jiān)管職責(zé)的行為屬于不履行法定職責(zé)，對(duì)劉元林在勞動(dòng)教養(yǎng)期間被同監(jiān)室人員毆打致死，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。人民法院在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮重慶市西山坪勞動(dòng)教養(yǎng)管理所不履行法定職責(zé)的行為在造成劉元林死亡結(jié)果發(fā)生過(guò)程中所起的作用等因素�！边@個(gè)批復(fù)是對(duì)第三人過(guò)錯(cuò)侵權(quán)與行政怠于履行職責(zé)共同致害情形的確認(rèn)。
《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》(法釋[2001]23號(hào))指出：“由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過(guò)程和結(jié)果中所起的作用等因素�！边@個(gè)批復(fù)的適用范圍顯然要比上一批復(fù)要廣，因?yàn)槠鋵?duì)公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)致害賠償，作出了統(tǒng)一的、明確的規(guī)定。無(wú)論是公安不作為直接致害，還是與自然原因、受害人自身原因或者第三人過(guò)錯(cuò)侵權(quán)相結(jié)合致害，都可適用此批復(fù)。
或許是最高法院的這兩個(gè)批復(fù)表明了立場(chǎng)和態(tài)度，此后，最高法院幾乎再也沒(méi)有就行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)致害賠償問(wèn)題，進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的批復(fù)或其他形式的解釋。(16)行政怠于履行職責(zé)致害賠償，無(wú)論何種情形，皆應(yīng)納入國(guó)家賠償范圍，已經(jīng)得到司法實(shí)務(wù)的共識(shí)。關(guān)鍵就在于如何認(rèn)定怠于履行職責(zé)、如何確定賠償責(zé)任等“下游”問(wèn)題了。
3.行政規(guī)章
既然所有的行政怠于履行職責(zé)致害情形，都可以通過(guò)對(duì)有關(guān)條款的能動(dòng)解釋?zhuān)皇杖雵?guó)家賠償范圍，似乎沒(méi)有必要再提及其他的依據(jù)了。不過(guò)，在此還是希望以部分行政規(guī)章為例說(shuō)明：在國(guó)家賠償法未予明文規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)在賠償范圍問(wèn)題上的明確表態(tài)，也在為怠于履行職責(zé)致害賠償制度的漸進(jìn)發(fā)展作出其應(yīng)有貢獻(xiàn)。
例如，司法部發(fā)布的《司法行政機(jī)關(guān)行政賠償刑事賠償辦法》(1995)第6條規(guī)定，“司法行政機(jī)關(guān)的勞動(dòng)教養(yǎng)管理所及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，應(yīng)當(dāng)予以行政賠償：……(二)毆打或者唆使、縱容他人毆打被勞動(dòng)教養(yǎng)人員，造成嚴(yán)重后果的……(四)對(duì)勞動(dòng)教養(yǎng)期滿的被勞動(dòng)教養(yǎng)人員，無(wú)正當(dāng)理由不予解教的……(六)其他違法行為造成被勞動(dòng)教養(yǎng)人員身體傷害或者死亡的�！逼渲�，第(二)項(xiàng)規(guī)定的“縱容”他人毆打情形，第(四)項(xiàng)規(guī)定的期滿不予解教情形，都是明顯的怠于履行職責(zé)，第(六)項(xiàng)或許可以成為能動(dòng)解釋的依據(jù)。
又如，海關(guān)總署發(fā)布的《中華人民共和國(guó)海關(guān)行政賠償辦法》(2003)第6條規(guī)定，“海關(guān)及其工作人員有下列違法行使行政職權(quán)，侵犯公民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……(七)對(duì)扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具或者其他財(cái)產(chǎn)不履行保管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成財(cái)物毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位負(fù)責(zé)保管的情形除外；(八)違法拒絕接受報(bào)關(guān)、核銷(xiāo)等請(qǐng)求，拖延監(jiān)管，故意刁難，或不履行其他法定義務(wù)，給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的……(十)造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。”其中，第(七)項(xiàng)、第(八)項(xiàng)屬怠于履行職責(zé)情形。尤其是，第(八)項(xiàng)“不履行其他法定義務(wù)”的規(guī)定，甚至可以與第(十)項(xiàng)一樣起到兜底條款的作用。
當(dāng)然，行政規(guī)章的遺憾就是其僅僅適用于某個(gè)行政系統(tǒng)、某個(gè)管理領(lǐng)域，而不易延伸至其他系統(tǒng)和領(lǐng)域。
(二)司法怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)
1.法律依據(jù)
與行政領(lǐng)域相比，司法機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)的致害賠償，不僅僅缺少明文法律規(guī)范作為依據(jù)，更是缺少可供能動(dòng)解釋的法律條款。究其原因，主要是兩個(gè)方面。一則，司法賠償?shù)姆梢罁?jù)只有國(guó)家賠償法，而不像行政賠償?shù)姆梢罁?jù)還包括行政訴訟法，后者有不少條款為通過(guò)解釋吸納行政怠于履行職責(zé)致害賠償提供了基礎(chǔ)。二則，新舊國(guó)家賠償法在肯定性列舉行政賠償范圍的時(shí)候，都采納了開(kāi)放式結(jié)構(gòu)，前引的兩個(gè)兜底條款，也可以作為行政怠于履行職責(zé)致害賠償?shù)囊罁?jù)。而在肯定性列舉司法賠償范圍的時(shí)候，新舊國(guó)家賠償法都一律運(yùn)用了封閉式結(jié)構(gòu)。在既是單一法源、又是封閉式結(jié)構(gòu)的法律規(guī)范體系之中，司法怠于履行職責(zé)的法律依據(jù)，只剩下“放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡”的規(guī)定了。甚至，《國(guó)家賠償法》(2010)第38條關(guān)于民事、行政司法賠償范圍的規(guī)定，即“違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書(shū)執(zhí)行錯(cuò)誤”，在字面意義上也是指向積極作為的侵權(quán)損害，而非怠于履行職責(zé)的侵權(quán)損害。
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