[ 姜祖偉 ]——(2012-4-28) / 已閱16598次
摘要：親親相隱作為一項法律原則在中國的法律制度中存續了上千年，新中國建立后該原則被認為是封建禮教的糟粕而拋棄，使得這一法律傳統走向滅亡。但是，應當看到，在當今世界許多國家中均在不同程度上仍然保留著“親親相隱”，以及我國現今刑事司法制度中的期待可能性原則亦與之有一定的聯系，本文從該原則存在的合理性進行探討，希望對我國法制的完善有所裨益。
關鍵詞：親親相隱； 法律制度； 法律傳統； 刑事司法制度
親親相隱是中國封建刑律的一項原則，親屬之間有罪應當互相隱瞞，不告發和不作證的不論罪，反之要論罪。實行這項原則，是為了維護封建倫常和家族制度，鞏固君主專制統治。親親相隱本是春秋戰國時期儒家提出的主張。三國、兩晉、南北朝時期，親親相隱原則進一步得到確認。唐律對親親相隱原則作了具體規定，以后各朝的規定大體上與唐相同，其內容主要有三點：一、親屬有罪相隱，不論罪或減刑；二、控告應相隱的親屬，要處刑；三、有兩類罪不適用親親相隱原則：一類是謀反、謀大逆、謀叛及其他某些重罪，另一類是某些親屬互相侵害罪。[1]親親相隱作為一項法律原則在中國古代的法律制度中存續了上千年，新中國建立后該原則被認為是糟粕而拋棄，但應當看到當今世界許多國家中均在不同程度上仍然適用，以及我國刑事司法制度中的期待可能性原則和司法實踐中“法律不外乎人情”偶爾的使用。在我們提倡科學發展，以人為本的今天，是否應采用該原則呢？
一、親親相隱原則及其發展
親親相隱原則是指一定范圍內的親屬之間，就其親屬所犯的某些犯罪行為，可以不向國家機關告發，或者不作為對親屬不利的證人而可以隱瞞、包庇的權利。
在我國的西周時期，“親親”、“尊尊”是西周法律的靈魂和精髓。《左傳？昭公二十六年》中記載 “親親”要求“父慈子孝、兄愛弟敬、夫和妻柔”，“親親”的核心是孝，“親親”以孝為首。中國春秋時期的孔子在《論語？子路》里曾提出，“父為子隱，子為父隱，直在其中矣”。 [2]《論語？子路》記載，孔子弟子葉公問孔子：直躬到官府告發自己的父親偷了別人的羊，問孔子對這件事如何看待？孔子答，直躬的做法非常不妥，做兒子的，應該為父親隱瞞犯罪事實，這才算是“孝”，才算是美德。進而，孔子提出了“父子相隱”原則。《漢書？宣帝記》記載，漢宣帝地節四年下詔：“自今子匿父母，妻匿夫、孫匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孫、罪殊死皆上請延尉以聞”正式確立了“親親相隱”的司法原則，使該原則正式入律，從而開創了長達二千余年了“親親相隱”為代表的中國封建宗法主義法律傳統，直至《中華民國刑事訴訟法》仍然規定，任何人有權拒絕證明親屬有罪。
新中國成立之后，“親親相隱”被認為是封建禮教的糟粕而拋棄，使得這一延續千年的法律傳統迅速走向滅亡，但是，應當看到，在當今世界許多國家中，包括英、美、德、法、意、日、越南、我國香港、澳門和臺灣等英美法系和大陸法系的國家和地區，仍然保留“親親相隱”的一般犯罪不處罰或者減輕處罰的規定，如1988年意大利《刑事訴訟法典》第199條規定：被告人的近親屬，有收養關系、同居者、已分居的配偶沒有義務作證。[3]1974年《日本改正刑法草案》第159條第3款，1953年《韓國刑法典》第151條等均規定了婚姻關系的配偶，直系親屬之間有權拒絕作證。
二、親親相隱的價值沖突以及目前我國對待親親相隱的態度和實踐
1. 親親相隱的價值沖突
先來探討一下該制度存在的法理：親親相隱權在中外司法被作為一項原則予以認可，有一定的社會基礎。法律規范人的行為活動，應當基于對人性的理解和對人的關懷，否則制定出的法律很可能違反人的本性而成為惡法。親屬、家庭是人類感情的皈依和社會關系的基礎。如果法律為了實現個別正義而不惜傷害親屬之間至真的感情，甚至不惜制裁這種感情，則有違法律保護社會風紀的本意。孟德斯鳩說過：“為保存風紀，反而破壞人性；[4]須知人性卻是風紀之源泉。”如果在家庭關系中，用法律強迫出賣和揭私，則使人際之間毫無信任的底線。從現實中出發，不少人甘愿冒險窩藏親屬，幫助其逃亡，如果法律予以制裁，則可能導致全家受刑罰制裁的慘痛后果。從刑法上講，這有違罪責自負原則。從犯罪學上講，親屬間的背叛極可能導致犯罪分子心靈絕望；而一個充滿信任和溫情的家庭更有利于犯罪分子的最終改造。
從人的本性角度看，人人都不希望自己的親人受到刑罰，至少不要因為自己的行為使其受懲罰，這是人們基于血緣或者婚姻關系而產生的本能選擇；從倫理的角度看，背棄親情，不符合人類最基本的倫理觀念，將使個體承受巨大的心理壓力和面臨社會人倫的否定；從社會的角度看，社會的穩定是社會發展的基礎，家庭是社會的基本單元，夫妻關系、父母子女關系以及近親屬之間的關系是構成家庭的基本關系，如果妻子指證丈夫，子女指證父母，兄弟相互背叛，指證之人，背叛之人就無法在原來的生活圈中生存，其后果只能是眾叛親離，穩定的社會基礎將會被支解得破碎。我們現在的法律，鼓勵與違法犯罪分子作斗爭，大義滅親，試想，在法庭上，夫妻反目，父子相互指責，那是何等的殘酷，真是于心不忍。但是，法律賦予我們作證的義務，我們又必須履行這項義務。在這種情況下，親情何在，良心何在，家庭的穩定何在，社會的和諧又何在？如果夫妻之間秘密交往在日后會被迫成為庭上證言，婚姻還有何安全可言？家庭有何安全可言，社會有何安全可言？
正義是判斷世間萬物善惡的標準，是法律追求的基本價值。正義可以分為普遍正義和個別正義，國家利益、集體利益是一般正義的代表，個別正義體現的是作為社會的個人體會到的公正，它也是社會中的個人來判斷世間事物善惡的標準。“親親相隱”追求的是個別正義，法律追求的一般正義與個別正義的沖突表現為法律所追求的一般正義與最基本的家庭人倫親情之間的沖突。法律陷入了兩難的境地，對于國家而言，是對所有隱匿親屬犯罪和拒絕作證的人都要進行同樣的制裁，還是允許“親親相隱”？ [5]對個人而言，是遵守最基本的家庭人倫親情而違背法律，還是遵守法律而違背最基本的家庭人倫親情？
2.目前我國對待親親相隱的態度和實踐
在此問題的選擇上，我國法律是選擇了一般正義這一法律基本價值，我國《刑事訴訟法》第45條規定，“人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據，有關單位和個人應當如實提供證據，凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據，必須受法律追究”。第48條規定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。因此，目前我國并不承認親親相隱權。但是否就此蓋棺定論呢？顯然沒有，在建設社會主義和諧社會的今天，“三個至上”的提出，是黨在新時期對法治工作提出的新要求，以及對人權的要求越來越高。綜合各種原因，要求親親相隱權的呼聲越來越高，甚至在法學理論界都基本達成一致。[6]
理論到付諸實踐仍有不小的阻力。承認親親相隱必將使公安司法機關偵破案件的難度增加，尤其是貪污犯罪或經濟犯罪，面臨的阻力非常大。當然，隨著公安司法偵查技術的進步和辦案水平的提高，這方面的困難將不是最主要的。因為承認親親相隱權是一項法定權利，公安司法機關則不應當通過增設義務甚至損害公民權利便利其完成工作。最大的困難在立法的操作：什么范圍內的親屬得以相隱，哪些犯罪不得相隱，相隱的程度是如何，是用概括性語言還是用列舉式予以明確，都是有困難的。現實生活的復雜性往往超出法律的規定，這也給法官予很大的自由裁量權。法官素質不一，對相同案件有不同的看法，因此在實踐中會有很大的不同。目前理論界的研究提出一些立法技術上的建議，華中師范大學孟奇勛老師在《論親親相隱及其現代生命力》里提出的方案較有可操作性。立法者必須明確規定 “相隱”的主體范圍。刑事訴訟法第82條限定的10種人即夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹，都是直系親屬，可在其列。姻親、兩代以外的直系親屬是否列入，則需要做作進一步的研究和探討。[7]對于允許“相隱”的層次，如拒絕出庭作證、包庇、窩藏、作偽證、甚至是共同犯罪，刑法應當有明確的限制規定。“相隱”的犯罪種類，也應當由法律規定。中國古代的容隱制度將謀反，大逆等嚴重危害統治的犯罪排除在容隱范圍之外。這說明容隱不是絕對的，應當有一個明確規定，以防止法官專斷。法律賦予親親相隱的權利時應采用概括式立法，對輕微的犯罪的不予告發；對不準相隱的行為加以明確限制，適當的時候再用司法解釋加以補充。
三、親親相隱制度的合理性以及在中國刑事制度中的前景
1. 親親相隱制度的合理性
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