[ 張金海 ]——(2012-5-2) / 已閱20931次
（2）與受害人相關的情事
與受害人相關的情事主要是指受害人的與有過錯。普通邦法的舉措較為嚴格，一旦受害人對于損害的發生與有過錯，責任即不成立。德國法的立場已較寬松，不過仍然認為，在不存在要求無歸責能力者承擔責任的強有力的衡量因素之時，如果受害人與有過錯的份額超過了一半，應做出責任不成立的結論。[61]
（三）小結
在公平責任的諸多衡量因素中，欠缺責任能力以及行為人喪失意識最為根本，其劃定了適用的界域。某些因素的存在使得公平責任無法成立，比如：受害人遭受的系輕微損害；損害為受害人的生活風險；受害人享有相應保險從而損失可得填補；受害人的與有過錯份額達一半以上。倘不存在此類否定責任成立的因素，則應在全面衡量經濟狀況、與行為人相關的情事等因素的基礎上決定責任應否成立。就具體做法言，德國法仍有缺陷：責任保險被認為對于責任的成立有影響，于理不通；自然過錯的程度被當作衡量因素與歸責能力的本旨不符；在經濟狀況方面，強調雙方有經濟差距。若加害人的經濟狀況并不顯著好于受害人，則責任不成立。此解亦有失嚴苛，也使得損害程度、行為人無歸責能力的程度等因素的作用受到影響，因此宜作放松。比如，在加害人的經濟狀況非屬顯著好于對方，但由遭受嚴重損害的受害人獨自承擔后果將給其生活造成較大不利影響之時，也應判定責任成立。
四、我國法上公平責任的檢討
《侵權責任法》第24條規定：“受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。”此條對于《民法通則》第132條[62]的改動，具實質意義僅為將“分擔民事責任”改為“分擔損失”。就我國的公平責任來說，[63]在大的方面存在以下三個有待闡明的問題，而上文的探討對于這些問題的解決甚有助益。
（一）責任成立抑或損失分擔？
立法理由稱，將“由當事人分擔民事責任”改為“由雙方分擔損失”系基于理論與實踐兩方面的考慮：從理論層面看，無過錯即無責任是承擔侵權責任的基本原則，既然當事人對損害的發生都沒有過錯，行為人就不應承擔責任，而只能是分擔損失。從實踐層面看，讓無過錯的當事人承擔責任，他們比較難于接受。[64]此說容有誤認，倘行為人無過錯即無從論及責任，危險責任在很多情況下[65]也不能被稱為責任。其實，在過錯責任、危險責任之外確立旨在實現分配正義的侵權責任機制是完全合理的。德國法系的公平責任制度即是如此。
（二）寬泛式公平責任抑或有限度的公平責任？
就第24條的文義看，我國的公平責任為寬泛式公平責任，凡雙方當事人對于損害的發生均無過錯的，皆可根據實際情況令加害人賠償損失。條文說明亦指出，無過錯責任適用于法律明確規定的幾種情形，而公平分擔只是原則規定適用條件，沒有具體界定所適用的案件類型。[66]學者中也有人采寬泛式公平責任的立場。[67]如采寬泛式公平責任，財產狀況通常即為最重要的衡量因素。但如前文所言，經濟承受力說片面且欠缺說服力。另外，為維護法律適用的確定性以及避免給法官以過大的自由裁量權，亦應采有限度公平責任的模式。
（三）公平責任抑或非公平責任？
如采有限度的公平責任，隨之而來的問題是如何確定其具體案型。據條文說明（其雖采寬泛式公平責任的觀點，但出于明確適用范圍的考慮，也進行了類型化工作）及學者的見解，適用公平責任的情形主要有：無民事行為能力人造成他人損害（我國立法所稱的行為能力涵蓋了德國法上的（法律）行為能力與責任能力）；完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制沒有過錯，但造成他人損害；具體加害人不明；因意外情況造成損害；為對方利益或者共同利益進行活動過程中受到損害；[68]緊急避險場合受益人的責任[69]見義勇為場合受益人的責任（《民法通則》第109條及《侵權責任法》第23條均有規定）。[70]不無遺憾的是，經由考察將可發現，這些情形或屬張冠李戴，或者本不應成立責任，而真正屬于公平責任的，由于我國的監督義務人責任為嚴格責任，其適用空間又大為縮小。
1．不屬于公平責任的情形
緊急避險場合受益人的責任、見義勇為場合的責任以及對于他人在為自己的利益或共同利益進行活動過程中所受傷害的責任并非公平責任。緊急避險場合的受益人可能承擔責任的思想由來已久，古典自然法學者即已論述之，現今各國民法典也多有規定，我國亦然。《侵權責任法》第31條規定，“如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者給予適當補償。”[71]依條文說明，在自然原因引起險情的場合，如果緊急避險人為他人利益采取避險行為而給第三人造成損害，其無責任，由受益人給予適當補償。如果緊急避險人為自身利益采取避險行為而給第三人造成損害，其作為受益人應當對第三人的損害給予賠償。[72]長期以來，國內的通說將受益人責任認定為公平責任，實則其與相鄰關系中為越界建筑、必要通道者所負的賠償責任一樣，屬于犧牲責任（Aufopferungshaftung） 。[73]犧牲責任的基本思想是，在價值較高的法益與價值較低的法益發生不可避免的沖突時，后者應當讓路。但一時的讓路并不意味著該法益的享有者終局地承擔不利后果。為保護受害人，基于法益衡量而確立的侵害權與嗣后進行的適當補償相伴隨。如此，法益平衡狀態最終又得以恢復。[74]犧牲責任與過錯責任、危險責任、公平責任均不相同，其根本特征在于侵害行為是正當的，并無違法性。
見義勇為完全符合適法無因管理的構成要件：處理事務、具有管理意思、未受委托或對于該他人無處理事務之權、處理事務符合本人的利益和本人真實的或可以推知的意思。依無因管理制度，倘管理人遭受了損害，而該損害是作為該當事務處理典型的、明顯的危險局勢的后果發生的，本人應賠償。[75]從而，遭受損害的見義勇為者可向受益人請求賠償系無因管理之債的應有之義，與公平責任無涉。
依條文說明所舉之例，[76]為對方利益或共同利益進行活動是指無償為他人提供勞務、處理他人事務之類的情形。其性質可能是履行基于委托合同[77]的義務：若雙方達成了合意，委托合同成立；若雙方未明示地達成合意，而是一方自愿從事活動而對方知道后未作反對，則據此“可以推斷的行為”，委托合同亦告成立。若委托合同不成立，此種活動尚可構成無因管理。因此，對于活動中所發生傷害的賠償或者為委托人的賠償義務，或者為無因管理中本人的賠償義務。
2．不應成立責任的情形
不應成立責任的情形有二：具體加害人不明（據條文說明，指第87條規定的拋墜物致害之類的情形）、因為意外情況造成損害。實際上，除了共同危險行為，倘受害人遭受的損害是由何人所致都不清楚，根本無從成立責任夕8]在共同危險行為，數個被告彼此無聯系地從事了獨立的不許行為，而損害必定是被告之一造成的，只不過無法查明究竟誰是加害人。[79]正是由于諸被告均有“參與”可言，令其承擔責任方屬有理。而在拋墜物致害場合，加害人之外的其他建筑物使用人并未從事可能致害的行為，令其承擔責任豈非冤枉，而以公平之名主張成立責任未免過于牽強。
因意外情況造成損害時亦無由成立責任。若被告無過錯可言，可將損害的發生評價為事變，具體又分為通常事變與不可抗力（提高的事變）。[80]既如此，因意外情況造成損害不過是行為人無過錯的同義語，豈能因此而成立責任？另外，從條文說明所舉躲雨之例來看，立法者的態度似乎又是如果損害是由意外程度較高的事變引起的，可成立公平責任，反之則否。此說亦有問題，且不說意外程度較高的事變引起損害時可成立責任并無道理，意外程度高時可成立責任而意外程度低時反不成立責任本身就是悖論。
3．其他
條文說明所舉無民事行為能力人致害時的賠償，以及完全民事行為能力人因暫時沒有意識或對其行為失去控制而致害時賠償，屬于適用公平責任的情形。為明確后者的責任性質，《侵權責任法》第33條第1款后段又專門作了規定。[81]另外，我國學者也承認限制行為能力人致害時的公平責任。[82]在欠缺責任能力者承擔的公平責任方面，應予注意的問題有二：
首先，《侵權責任法》第32條第1款規定，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的，可以減輕其侵權責任。”此款表明，我國的監護人責任是嚴格責任（德國法上的監督義務人責任為過錯推定責任），監護人即使能夠證明其已經盡了監督義務，仍無從擺脫干系，而只能減輕責任。由于監護人沒有免責的可能，公平責任的適用空間大為縮減。具體來說，在我國，如果行為人是欠缺責任能力者，可得適用公平責任的情形僅有：欠缺責任能力者沒有監護人；監護人因為盡了監督義務而減輕責任，致受害人不能完全獲賠；監護人財力不足，不能履行或不能全部履行賠償義務。在第32條第1款限制了公平責任適用空間的同時，該條第2款又將有財產的欠缺責任能力者推向了前臺。其稱，“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人賠償。”此一規定使得有財產的無行為能力人、限制行為能力人承擔了嚴格責任，監護人的責任遂被架空。由于其與以過錯責任為一般的侵權法理念相抵觸，且根本背離了保護未成年人、精神病人的立場，應通過法律解釋消除矛盾，明確監護人的責任為嚴格責任，而欠缺責任能力者的責任為公平責任。
其次，限制責任能力人對于該當侵害有責任能力但無過錯的情形在我國未引起足夠的關注。不過，將其確認為公平責任的適用例在法律解釋的層面上并無障礙。
除以上三方面問題外，國內對于公平責任衡量因素的探討也較為單薄，涉及的主要是損害程度與經濟狀況，而不及于保險、行為人無歸責能力的程度等事項。另外，依第24條的規定，受害人的過錯絕對排除責任。此一普通邦法式的立場是否妥當不無斟酌余地。
五、結語
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