[ 肖樂新 ]——(2012-5-4) / 已閱7158次
自假冒專利罪入刑以來，圍繞本罪的分歧與爭議在理論和實務界幾乎從未間斷。除了關于假冒他人專利行為方式的界定和冒充專利行為的犯罪化兩個主要問題外，甚至出現了本罪的存廢之爭。從公安部門的立案偵查和法院審判方面來看，近些年來，“假冒商標等犯罪案件的立案數有所增長，但假冒專利罪的立案數幾乎為零，得以起訴、判決的案件更是鳳毛麟角”①。
有觀點認為，既然假冒他人專利和冒充專利兩種行為都是為了謀利，可以考慮取消《刑法》中的假冒專利罪，在《專利法》的修改中采取提高民事責任的賠償額度、加大行政執法處罰力度的辦法來規制假冒他人專利行為。觀點的交鋒是對假冒專利行政執法和司法實踐的積極回應，無疑也會推動我國專利立法進程。隨著2009年新《專利法》、2010年新《專利法實施細則》的出臺和有關假冒專利行為內容的調整，假冒專利行為的刑法規制也隨之進入人們的視野。筆者從本次《專利法》及其細則的修改出發，嘗試對這一問題作些粗淺的探討。
一、假冒專利行為修改的主要內容及評析
《專利法》及其實施細則修改后，有關假冒專利行為的規定隨之發生了較大變化：其一，原《專利法》第五十八條、第五十九條合并為新《專利法》第六十三條，即將假冒他人專利與冒充專利兩種行為統稱為假冒專利行為。其二，修改后的《專利法實施細則》第八十四條在原實施細則第八十四條關于假冒他人專利行為、第八十五條關于冒充專利行為的基礎上統一規定了五種假冒專利行為：（一）在未被授予專利權的產品或者其包裝上標注專利標識，專利權被宣告無效后或者終止后繼續在產品或者其包裝上標注專利標識，或者未經許可在產品或者產品包裝上標注他人的專利號；（二）銷售第（一）項所述產品；（三）在產品說明書等材料中將未被授予專利權的技術或者設計稱為專利技術或者專利設計，將專利申請稱為專利，或者未經許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或專利設計；（四）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件；（五）其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為。該條第二款同時規定，專利權終止前依法在專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者其包裝上標注專利標識，在專利權終止后許諾銷售、銷售該產品的，不屬于假冒專利行為。
《專利法》及其實施細則所作的上述修改，是在借鑒絕大多數實行專利制度的國家不區分標記他人專利號與標記杜撰的專利號基礎上，對我國多年專利行政執法與司法實踐和社會現實需要的立法回應。為適應《專利法》的修改，新的實施細則在原細則的基礎上重新分類整合后，有關假冒專利行為的內容更明確、邏輯更周延、語言更精煉，體現了較高的立法技術。
其一，立法技術更科學、邏輯更周延。一方面，原細則第八十四條第一項規定，“未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號”屬于假冒他人專利行為。顯然，本項中的假冒他人專利強調的是產品制造者、銷售者未經許可，在其制造或銷售的產品或者包裝上對專利權人專利號的“標注行為”，而單純銷售假冒他人專利產品是否屬于假冒他人專利是有疑問的。但原細則第八十五條第一項，即“制造或者銷售標有專利標記的非專利產品”的冒充專利行為，則將單純銷售冒充專利產品的行為囊括在內。新細則第一款第一項有關標注專利號和專利標識、第二項有關銷售第一項所述產品的假冒專利行為，則不僅彌補了這一立法漏洞，而且涵蓋了所有可能以“標注”方式假冒專利的行為。另一方面，新細則第一款第三項在對原細則第八十四條第二項、第八十五條第三項進行修改合并時，把“廣告或者其他宣傳材料”替換成“產品說明書等材料”。這一修改抓住了產品說明書與假冒專利行為所涉產品之間的關聯性特征。產品說明書對于產品而言，尤如衣服之于人、毛發之于鳥獸。從生活常識來看，兩者通常都是如影隨形、結為一體。廣告或者其他宣傳材料則不僅獨立于特定產品之外、彼此可以分割開來，而且廣告或其他宣傳行為先于產品出現在生活中也并不鮮見。更重要的是，從實踐中打擊假冒專利行為的角度說，僅在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號或將非專利技術稱為專利技術，而產品說明書卻作如實說明的；或者僅有廣告或其他宣傳材料中的假冒專利行為但缺乏相應產品證實的，對這類廣告或其他宣傳行為完全可以定性為虛假廣告行為并依照廣告法來調整，很難想象可以將其定性為假冒專利行為。事實上，正是基于類似的考慮，新細則在界定假冒專利行為時，也刪除了原細則第八十四條第三項、第八十五條第四項中以合同為載體的假冒他人專利和冒充專利行為。當然，以上替代和刪除并不意味廣告、其他宣傳材料或合同不能作為假冒專利行為的載體。由于新細則第一款第三項所采取的是“產品說明書等材料”這一列舉與概括相結合的立法方式，在專利權保護實踐中結合具體案情，運用同類解釋規則可以把產品說明書之外的其他載體解釋在“等材料”中。
值得說明的是，對新細則第一款第一、三兩項所規定的，通過“產品或產品包裝”、或“產品說明書等材料”這些特定載體來假冒專利的，由于不同載體與產品的關聯度存在差別，對同一產品而言，當不同載體關于產品是否系專利產品的說明或標識不一致甚至相互矛盾時，采用哪一種載體為標準認定是否構成假冒專利，載體之間應當有位階之分。筆者認為，從關聯度的角度看，產品或產品包裝、產品說明書、其他材料（包括廣告、其他宣傳材料、合同等）通常呈現為遞減的位階。以產品說明書如實說明、但廣告或其他宣傳材料中假冒專利為例，以位階關系來識別，宜認定構成虛假廣告宣傳而不成立假冒專利。但位階只是初步性而不是固定的，是相對而不是絕對的，不能以此來終局確定哪一種載體在認定假冒專利行為時的重要性，“重要性如何很大部分取決于其將造成怎樣的結果”。
其二，充分體現了立法的開放性。與原細則第八十四條、第八十五條相比，新細則第八十四條增加了第五項作為假冒專利行為的兜底性條款，來解決復雜的社會現實和立法有限性之間的矛盾，以適應專利權保護的要求。
二、假冒專利行為的刑法規制思考
長期以來，理論界對現行假冒專利行為的立法模式多有式微，其主要焦點在于：是否應該區分假冒他人專利與冒充專利；冒充專利是否應納入《刑法》調整范疇；以司法解釋來明確假冒專利行為方式的合憲性；專利權與注冊商標專用權、著作權的均衡保護等等。以假冒他人專利與冒充專利為例，即使是2008年8月29日公布的《專利法修正草案（征求意見稿）》，其仍然保留了原《專利法》對這兩種專利違法行為區分規定的立法模式。筆者認為，對假冒專利的刑法規制應在借鑒《商標法》和《著作權法》兩大立法例的基礎上，立足于國內和國際知識產權保護的現實需要及發展趨勢進行綜合考量。
（一）原《專利法》冒充專利行為的犯罪化問題
主張犯罪化的主要理由，一是冒充專利與假冒他人專利行為相比，兩者具有類似的行為方式，都侵犯了國家的專利管理制度和消費者的合法權益，具有嚴重的社會危害性和刑事可罰性。二是實現專利權刑事保護的國際接軌。因為絕大多數實行專利制度的國家，基本上都是針對虛假專利標記行為進行刑事立法，即把類似于我國的假冒他人專利行為、冒充專利行為一并納入同一刑事罪名，而不是將標記他人專利號與標記杜撰的專利號相區別②。筆者認為，冒充專利行為犯罪化一個更現實的理由是，由于專利號本身與商品的商標不同，起不到區別產品來源的作用，行為人沒有必要冒著承擔刑事責任的風險使用他人的真實專利號，完全可以采取在自已的非專利產品或包裝上標注杜撰的專利號、加注“中國專利”、“專利”等專利標識的方式，冒充專利產品和專利方法，達到假冒他人專利可以達到的目的。因此，對于這種趨利避害、使假冒專利罪形同虛設，而且其社會危害性并不亞于假冒他人專利行為的冒充專利行為，刑事立法理應積極調整應對，以適應打擊專利犯罪的需要。而本次《專利法》及細則的修改也為冒充專利行為的犯罪化奠定了立法基礎。我們甚至還可以說，高法未機械地遵循《刑法》第二百一十六條中“假冒他人專利”的表述，確定假冒專利罪而不是假冒他人專利罪的罪名，或許也暗合了這一問題上的刑事立法趨勢。
（二）假冒專利罪的行為方式問題
除了新細則第八十四條第一款第一項外，對其他四項假冒專利行為，刑事立法該作何選擇？
其一，關于第三項，即以產品說明書等材料為載體的假冒專利行為。從本質上看，行為人在實施本項行為時，無論是主觀意圖還是客觀效果均與實施第一項沒有差別，而且也采取了說明或者標識的行為方式來假冒專利。如前所述，由于產品說明書等材料與產品之間特定的關聯性，本項行為也應納入假冒專利罪調整。
其二，關于第二項和第四項。筆者認為，對這兩項假冒專利行為宜單獨另行設置刑法條款。理由在于：一是行為的對象不同。第二項和第四項行為的對象分別是第一項所述產品和專利證書、專利文件及專利申請文件，與第一項行為的對象專利標識、專利號也各不相同；二是客觀方面的表現不同。這是由各自的行為對象不同決定的；三是行為的作用也不同。第一項、第三項和第四項行為是假冒專利行為的起點，第二項的銷售行為則是前者的延續并實現其最終的經濟目的。后者不僅使前者達到預期目的，使其有恃無恐地牟取非法經濟利益，而且也使假冒專利產品在流通領域肆意泛濫，直接危害消費者利益。從第四項偽（變）造專利證書、專利文件或專利申請文件來看，行為人的最終目的是用于特定的產品，以達到假冒專利的目的。相對于第一、三兩項典型的假冒專利行為來說，本屬于預備性質的行為，但“因為該等行為本身已經具備了犯罪客體和一定的社會危害性，任其發展莫如提早予以刑事制裁”③。因此，第四項與第一、三兩項、第四項與第二項行為之間的區別都是顯而易見的；四是借鑒注冊商標專用權和著作權類犯罪在假冒注冊商標罪、侵犯著作權罪之外，單獨設立偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪、銷售假冒注冊商標商品罪和銷售侵犯著作權復制品罪的立法模式，另行設立偽（變）造專利證書、專利文件或專利申請文件罪、銷售假冒專利產品罪，以實現知識產權的均衡保護。
其三，關于第五項，即假冒專利行為的兜底條款。作為刑事立法的一般規律，除基于特定的刑事政策考慮和個別情形外，兜底條款一般只用于“情節”類，而不適合于“行為”類的規定，在假冒專利的刑法規制中不宜采用，以維護罪刑法定的刑法基本原則。
（三）假冒專利行為刑法規制的法律形式
從假冒專利罪立法和司法層面看，自1984年《專利法》實施到2001年的《專利法》細則出臺前近20年里，對何為刑法意義上的假冒專利、其是否包含冒充專利、專利侵權甚至騙取專利登記等行為方式，無論是《專利法》還是《刑法》都沒有明確的規定，以至對本罪的罪與非罪的認定長期存在很大的分歧和爭議，并導致專利行政執法與司法實踐的極不統一。2001年，《專利法》細則對假冒專利進行了界定，但也只有行政法規上的意義，不能與《刑法》上的假冒專利等同。盡管如此，在刑事實踐中人們往往視《刑法》中的本罪條款為空白罪狀，進而參照該細則第八十四條的規定來認定是否構成假冒專利罪。但在實踐中，這種“參照”則變成了“依照”，該條所規定的四種假冒專利行為實質上成為本罪行為的判斷標準。這一狀況直到2004年高法的司法解釋出臺為止。而該司法解釋則完全采納了該細則有關假冒他人專利行為方式的規定。
筆者認為，無論是參照2001年的細則或引用2004年高法的解釋來認定本罪，都繞不開違憲性的質疑。我國《立法法》第八、九兩條明確規定，對有關犯罪和刑罰的事項，只能由全國人大或其常委會以制定法律的形式加以規定。而上述做法均有以低位階法律規范來規定犯罪和刑罰的嫌疑。因為從法理上說，空白罪狀是對具體的犯罪行為有規定，只是在認定具體的犯罪構成時需要參照相關法律規范以確定罪與非罪。在理論和實務界關于本罪行為方式的認識長期存在很大分歧的情況下，所謂本罪的空白罪狀對具體犯罪行為的規定無疑存在實質性缺陷，也很難與《刑法》的罪刑法定原則相符。而對這一不符合《刑法》基本原則的條款，除了通過《刑法》自身的修改來完善外，任何借助法律解釋和法律適用方法，或者以行使司法解釋權的路徑來界定本罪的犯罪行為，其合憲性都值得考問。
此外，對《知識產權法》基本術語的內涵及相關法律責任追究，應以知識產權基本法律本身作出規定為宜。在我國，幾乎同步建立、同屬三大《知識產權法》的《現行商標法》和《著作權法》采取的正是這種立法模式。《現行商標法》第五十二條以列舉和概括相結合的方式，明確規定了五種侵犯注冊商標專用權的行為。同時該法在第五十九條中又明確規定了三種應予追究刑事責任的侵犯注冊商標專用權的行為。再從現行《著作權法》的規定來看，該法第四十七條對八種應負民事責任、行政責任或刑事責任的侵犯著作權行為也作出了明確規定。與《商標法》、《著作權法》的規定相對應，《刑法》對侵犯注冊商標專用權和著作權犯罪的規定，要么直接來自于兩法的上述內容，要么由《刑法》另行給予明確規定。如《刑法》第二百一十三條至二百一十五條關于侵犯注冊商標專用權犯罪的規定就與《商標法》第五十九條完全吻合。而《刑法》第二百一十八條規定的銷售侵犯著作權復制品罪的行為，就未包含在《著作權法》第四十七條之中，而是《刑法》的另行規定。這種立法模式，既符合立法的明確性原則，也符合《立法法》的要求。遺憾的是，本次《專利法》的修改沒有采用這一模式，也沒有解決假冒專利行為的明確界定問題，而是留給其下位的《專利法實施細則》來完成。但是，必須明確的是，后者作為行政法規，其有關假冒專利行為的規定不能等同于刑法意義上的假冒專利。對現行《刑法》第二百一十六條假冒專利的行為方式，將來應當以刑法修正案形式予以明確，而不能再以司法解釋越俎代庖。其可與前述有關銷售假冒專利產品和偽（變）造專利證書、專利文件和專利申請文件的行為，一并在刑法修正案中作出規定。
參考文獻：
①王志廣著：《中國知識產權刑事保護研究(理論卷)》中國人民公安大學出版社2007年版P302；
②王志廣著：《中國知識產權刑事保護研究(理論卷)》中國人民公安大學出版社2007年版303；
③于阜民著：《專利權的刑事保護》社會科學文獻出版社2005年第1版P198。
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