[ 王克先 ]——(2012-5-8) / 已閱15053次
6、造成公司、企業等單位停業、停產1年以上，或者破產的；
7、海關、外匯管理部門的工作人員嚴重不負責任，造成100萬美元以上外匯被騙購或者逃匯1000萬美元以上的；
8、嚴重損害國家聲譽，或者造成惡劣社會影響的；
9、其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
國家機關工作人員玩忽職守，符合刑法第九章所規定的特殊瀆職罪構成要件的，按照該特殊規定追究刑事責任；主體不符合刑法第九章所規定的特殊瀆職罪的主體要件，但玩忽職守涉嫌前款第1項至第9項規定情形之一的，按照刑法第397條的規定以玩忽職守罪追究刑事責任。
（三）徇私舞弊不移交刑事案件罪
徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政執法人員徇私情、私利，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應移交司法機關追究刑事責任的刑事案件，不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。
行政執法機關擔負著執行法律、法規，管理國家、維護國家安全、社會秩序、經濟秩序的職責，享有法律授予的行政處罰權、行政裁決權。行政執法機關的執法人員，是否依法行政，嚴格執法，直接關系到行政機關的形象，關系到國家和人民的利益。若行政執法人員違背職責，徇私舞弊，枉法行政，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，必將給國家和人民利益造成重大損失，破壞國家機關的管理活動。
行政執法人員徇私舞弊行為必須是利用職務之便進行的。所謂利用職務之便，是指利用職權或者與職務有關的便利條件。職權是指本人職務范圍內的權利；與職務有關的便利條件是指雖然不是直接利用職權，但是利用了本人的職權或地位形成的便利條件。
依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，是指行政執法人員在履行職責的過程中，明知違法行為已經構成犯罪，應當移送司法機關追究刑事責任而不移送，予以隱瞞、掩飾。
行政執法人員，具體是指在國家公安、工商、稅務、海關、檢疫等行政機關中依法行使行政職權的公務人員。
“徇私”屬于徇私舞弊不移交刑事案件罪的必要構成要件。徇私是指貪圖錢財，袒護朋友、泄憤報復或者其它私情私利。如果由于行為人由于認識水平、工作能力而造成錯案，不應以徇私舞弊罪論處。由于隸屬關系，不得不執行上級錯誤指令，造成錯案，如果不具有徇私舞弊的共同故意和行為，也不能以徇私舞弊論處，情節嚴重或者造成重大后果而構成其他犯罪的，應以其他相應犯罪論處。
如食品監管人員在食品生產、銷售環節檢查、檢驗時發現監管對象涉嫌生產銷售偽劣產品罪、生產銷售不符合安全標準的食品罪以及生產銷售有毒有害食品罪和非法經營罪等情況時，食品監管人員因私情、私利而弄虛作假，或偽造案件材料，或隱瞞情況，或篡改鑒定結論等，不將相關的刑事案件移交司法機關處理，則構成徇私舞弊不移交刑事案件罪。
法律鏈接：
1、《中華人民共和國刑法》第四百零二條 行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
2、《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第三條 行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，根據刑法關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關于破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。
第五條 行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，應當立即指定2名或者2名以上行政執法人員組成專案組專門負責，核實情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書面報告，報經本機關正職負責人或者主持工作的負責人審批。
行政執法機關正職負責人或者主持工作的負責人應當自接到報告之日起3日內作出批準移送或者不批準移送的決定。決定批準的，應當在24小時內向同級公安機關移送；決定不批準的，應當將不予批準的理由記錄在案。
3、最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》（2006年7月26日起施行）：
（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二條）
徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、稅務、監察等行政執法人員，徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的案件不移交，情節嚴重的行為。
涉嫌下列情形之一的，應予立案：
1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
2、不移交刑事案件涉及3人次以上的；
3、司法機關提出意見后，無正當理由仍然不予移交的；
4、以罰代刑，放縱犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的；
5、行政執法部門主管領導阻止移交的；
6、隱瞞、毀滅證據，偽造材料，改變刑事案件性質的；
7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節嚴重的；
8、其他情節嚴重的情形。
（四）食品監管瀆職罪
食品監管瀆職罪是指負有食品安全監督管理職責的衛生行政、農業行政、質量監督、工商行政管理、食品藥品監督管理等部門的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的行為。
從濫用職權罪和玩忽職守罪的犯罪構成看，兩罪的主體、客體和法定刑都相同，區別的關鍵是主觀過錯和客觀行為。從主觀方面來看，濫用職權的主觀為故意，而玩忽職守的主觀為過失。從客觀行為來看，濫用職權是指國家機關工作人員超越職權違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，而玩忽職守是指國家機關工作人員嚴重不負責任、不履行或者不認真履行職責的行為。
濫用職權，其客觀上也可能表現為不履行或者不認真履行職責，這就與玩忽職守的行為相近或者相同。區分的關鍵在于行為人主觀方面的心理狀態。如果行為人不承認涉罪時的心理狀態，則很難從客觀行為來推知其主觀方面。即使有所推定，行為人不承認，其案件定性也容易產生分歧。由此，司法實踐中檢察院按照濫用職權罪起訴的，人民法院卻判決玩忽職守罪，從而使法律適用問題變得爭議不斷，難以把握。為解決這一問題，將食品安全監管中的濫用職權與玩忽職守的行為歸為食品監管瀆職罪，避免因司法機關之間認識分歧而影響更為有效、及時地查辦食品安全監管領域的瀆職犯罪。
《中華人民共和國食品安全法》（2009年6月1日起施行）對食品安全監管全程包括從食品安全事故發生前的監管和事故發生后的監管都做出了明確規定，違反這些規定的行為即為食品監管瀆職行為。
《中華人民共和國刑法》修正案（八）第四十九條規定，食品安全監管瀆職罪設有3個處罰等級：
一是“發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役”，這個量刑檔次要比刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪或者玩忽職守罪的第一個量刑檔次的“處三年以下有期徒刑或者拘役”的規定更為嚴格，體現了立法者對食品安全監管瀆職罪從嚴態度；
二是“造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑”，刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪或者玩忽職守罪的這一量刑檔次的前提條件是“情節特別嚴重”，法定刑為“處三年以上七年以下有期徒刑”。可見食品監管瀆職罪這一量刑檔的前提條件表述與濫用職權罪、玩忽職守罪的表述不同，但法定刑的檔次提高了、從嚴了；
三是“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰”，刑法第三百九十七條規定的濫用職權罪和玩忽職守罪有徇私舞弊情節的，直接規定法定刑，即“處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑”，從這一點來看，食品監管瀆職罪有徇私舞弊情節的，用從重處罰來解決，即在法定刑內選擇適用較重刑罰以體現從重精神。
法律鏈接：
1、《中華人民共和國刑法》修正案（八）
四十九、在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負有食品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。
“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰�！�
五十、本修正案自2011年5月1日起施行。
2、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定（五）》將該罪名定為食品監管瀆職罪。
（最高人民法院、最高人民檢察院對食品監管瀆職罪尚未有具體司法解釋）
（作者簡介：王克先，浙江新時代律師事務所主任，一級律師，浙江工業大學法學院客座教授，浙江省律師協會刑事業務委員會優秀資深委員）
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