[ 徐勇 ]——(2012-5-11) / 已閱7396次
摘要：
近年來，隨著我國經濟社會迅猛發展，各種社會問題錯綜復雜，演化出一系列帶有共性的社會矛盾，由此帶來的法律問題也呈現出發散式趨勢。激烈的社會矛盾往往最終反映到法院受理的各類案件中，法院對此必須作出積極回應，化解社會矛盾帶來的沖擊。審判監督程序在法院參與社會管理、促進社會和諧進步等宏觀層面，在糾正冤假錯案、化解涉法信訪、實現案結事了的等微觀層面，都發揮著越來越重要的不可替代的功能和作用。新證據是啟動審判監督程序的重要緣由，然而，由于法院不得不面對傳統觀念與現代理念之間的沖突與博弈，面對來自法理之外的情感、道德等多重評判與壓力。有關審判監督程序中新證據運用還存在不少爭議。新證據的取得、舉證、質證、采信等實際程序上運用，必須遵循法律事實與客觀事實的有機統一、公正與效率兼顧、有錯必糾與既判力的協調、公權力行使與私權利維護平衡等現代司法理念。我們從法理視角對此進行了多維思考，結合司法應用實踐，來探索這些傳統與現代理念之間沖突的癥結和困境所在，并作出理性的思考與判斷，以期對秉承現代司法理念，實現審判監督程序實體正義與程序正義并重的基本價值取向而有所裨益。
【關鍵詞】民商事 新證據 多維 思辨
一、客觀事實與法律事實：新證據啟動審判監督程序的兩難選擇
從物質與意識的辯證關系來看，客觀事實是一種物質存在，法律事實卻是意識層面之下的客觀存在。“從法哲學的角度來看，法律事實是事實的一種，是被法律所處理的或帶有法律性質的社會范圍內的事實。” 我國傳統司法理念中，存在實事求是的基本理念，“以事實為根據，以法律為準繩”是到目前為止仍然存在甚至適用的傳統司法理念，這種觀念也比較符合社會公眾的基本道德判斷。然而，事物是不斷運動和發展變化的過程，客觀事實的發生，反映到司法程序中，已經無法完全復原。無論是當事人的角度，還是社會公眾，甚至是司法機關，都無法真正完全的復原已經發生的客觀事實。對于客觀事實的完全再現，只是理論上的追求和表述。對于已經發生的客觀事實的復原，都要加入人的主觀認識成分。傳統的司法理念中對于客觀事實的極端和完全的追求，是無法實現的。無論是使用何種類型的證據，也無論是直接證據還是間接證據，理論上都無法完全再現已經過去的客觀事實。
審判監督程序中對于新證據的運用，無非就是為了實現處理法律事實與客觀事實出現脫節這個焦點問題。不少當事人認為所自己主張的客觀事實，沒有得到司法機關的認可和認定。自己受到了冤枉，而信訪不止，無數次的申訴。當事人因為沒有實質意義上的新證據支持自己的主張仍然固執己見，造成司法機關十分被動。民商事審判監督程序的傳統司法理念中，新證據的作用完全是為了證實客觀事實，而推翻通過審判程序確立的法律事實。這種對于客觀事實的苛刻追求，是違背現代司法理念確立的規則與原理的。“以訴訟的方法令人完全確信地重現過去是不可能的”。 在這種背景下，以當事人獲取的所謂新證據而輕易啟動審判監督程序是不可取的。司法實踐中，有的當事人僅憑獲取了一些間接證據，如獲取不同的證人證言，來試圖啟動對具有直接證據支持的法院認定的法律事實的審判監督程序，這種現象還比較突出。對于以新證據啟動審判監督程序應該進行聽證，確保法律事實與客觀事實認定與運用在司法程序中的正確實施，慎重對待這種對于客觀事實片面追求的申訴請求。
新證據的認定和運用在當事人和司法機關之間，存在理念上的沖突，這是樹立現代司法理念需要解決的突出問題。對于法律事實的尊重，也是遵循一定的審判程序而得到的。對于經過法律程序而獲得法律事實，這是程序正義之后的結果。這種結果必須受到尊重，這是現代司法理念的基本內容。傳統理念中普遍存在“重實體、輕程序”的觀念。程序正義具有獨立的應用價值。“不按程序辦事盡管可能帶來一時的方便, 但這樣做的代價非常高, 甚至會危及統治體制的正統性。” 對于原審生效判決生效后，當事人或司法機關取得的新證據，不能認為原審判決認定的法律事實錯誤。如果尊重程序正義，可以以新證據重新發起一個訴訟，來重新確立客觀事實支撐的新的法律事實。“承認認識的相對性也就等于肯定了法律事實的合理性”。 司法實踐中有一個案，被告因為自己書寫的欠條沒有抽回，而原告書寫的還款收條卻沒有找到而敗訴，被判償還借款五萬元及利息，但若干年后搬家后找到了原告的收條。這種情形下，不能認為原判認定的法律事實存在錯誤，因為法院遵循了民事證據規則，遵循了程序正義，正確認定了法律事實。被告如果已經依據原判內容履行了付款義務，可以依據收條進行重新發動一個訴訟，以原審原告不當得利為案由，進行重新訴訟，而不是以有新證據為由，啟動審判監督程序后重新作出裁判，進行執行回轉。
二、公正與效率:新證據運用的法經濟學思考
公正與效率是司法權正常發揮社會調節作用的最基本的兩大要求。一個社會糾紛的產生、發展到最后的分化、異化、消融，需要一個時間段。在這個時間段中，糾紛背后的社會關系存在一種不確定性，這種不確定性對社會生產力的發展存在一定的阻滯作用。因此，司法在糾紛解決過程中，必須在公正的前提下，保持著一定的效率。“追求客觀事實的努力受到效率評價標準的制約，為了使人類生活和法律制度具有一定的效率，有時候不得不犧牲對客觀事實的追求。” 這是對法學進行經濟學分析之后的理性判斷，這種基于經濟學上效益分析是完全必要的。“效益是訴訟程序的一個基本價值。在一般的意義上，效益的價值目標要求一種訴訟程序以盡可能少的成本，獲取盡可能的大的收益。” 訴訟是有成本的，司法機關本身的成本且不論，對于當事人的訴訟成本，不僅僅表現在訴訟費用、律師費等物質支出，還有時間成本，這種時間成本在經濟高度發展的今天十分突出。市場經濟條件下，訴累不僅僅是金錢的付出，還是交易機會的喪失。一方當事人申訴請求的不斷提出，將影響裁判固定的社會關系的新的發展，造成另一方當事人的訴累。對于原審程序中沒有提出的新證據，對于在原審程序中沒有舉證，在審判監督程序中提出的一方當事人，必須給予另一方當事人損害賠償，可以不論提出一方是否存在主觀上的過錯。對于提出新證據的當事人，另一方當事人可以就質證、再審所需要的實際成本進行主張。
對于原審裁判過程中當事人沒有提供的新證據，是否納入審判監督程序的運用，我們必須秉承主客觀相統一的判斷標準。客觀上，在原審在舉證期限內沒有舉證，是因為原審程序中當事人不能發現、不能提供或應該不能發現，應該不能提供的證據，而在原審訴訟舉證期限期滿后，或原審裁判發生法律效力后，才能或應該能發現的新證據，在審判監督程序中當事人提出的，應該重新組織舉證、質證。如果客觀上當事人能夠提供對自己有利的證據，而為了某種不正當的自身需要沒有舉證的，不能作為新證據使用。相對方當事人對于這種證據，因為不能歸責于自己的原因而沒有獲取的，在審判監督程序中可以作為新證據使用。這是對于新證據獲取和提供的客觀現實判斷。實際上也包含了對于舉出新證據的當事人的主觀心態的判斷。民商事案件的當事人處分原則很重要，對于新證據舉證當事人主觀心態上的判斷，誠實信用原則也是基本標準。分析新證據形成的客觀原因，結合舉證人的客觀行為，判斷行為是否存在欺詐、隱瞞、投機等不良訴訟心理狀態，最終決定是否作為新證據運用。
對于當事人提起申請再審的時間為原審發生法律效力之后的兩年內，這個時效上基準基點不能違背，但法院提起審判監督程序提起的時間沒有明確的規定。司法實踐中，法院為了處理涉法信訪，不顧當事人申請再審的時效性而啟動審判監督程序，這種做法顯然損害了另一方當事人的合法權益。“信訪成本包括經濟成本和道德成本，經濟成本又包括信訪人的成本和公共成本，最終，使信訪制度成為一個成本高昂的制度。” 對于超過兩年期限的申訴，仍然以發現新證據而不斷申請再審，仍然希望依據信訪來迫使法院啟動審判監督程序的，對于這種新證據應該不予舉證、質證和采信。司法本身是一種有時間限制的工作，它必須遵循法律正當程序，而不允許當事人無期限限制地收集提交證據給法院，并一遍遍地要求法院進行審理。證據失權規則也需要遵循，也就是舉證時限問題。“所謂證據失權，是指負有舉證責任的訴訟當事人應當在法定或人民法院指定的期限內提出證據證明其主張的，無正當理由不提供或逾期不提出證據即承擔證據失權的法律后果的制度。” 證據是附著在客觀事物之上的，是具有一定的時空性的。新證據的取得和固定，必須遵循這個客觀要求，而不是只要在原審舉證期限期滿后發現的證據都可以作為新證據使用，以此為根據進行申訴。
三、既判力與新證據的證明力：新證據運用的利弊衡量
既判力體現的是司法權威與司法公信力。對于法院裁判既判力的認同和尊重是法治社會的最基本體現。也是司法最終裁判的基本法治原則的具體體現。“根據‘訴權消耗’理論，當事人以訴訟方式提出的實體請求經法院審理并作出判決后，其再次起訴的權利即已消耗殆盡，不得再次起訴，也就是‘一事不再理’。這種觀念后來分別被大陸法系和英美法系的訴訟制度繼承，并經過發展和完善，成為既判力理論。” 法院既判力相對于審判監督程序而言，似乎存在一定的矛盾，但實際上是辨證統一的。既判力在法院在遵循程序正義之后得到的實質正義結果，既判力的維護同時也需要法院發現自己裁判確有錯誤的前提下，允許自己主動改正錯誤裁判，實現程序正義與實體正義的真正統一，實現公平正義的基本價值取向，審判監督程序的提起與既判力的維護并不是完全相反的矛盾存在。既判力維護是原則，審判監督程序的提起是例外，但這種例外最終的價值取向仍然是維護既判力這一原則。
民商事案件證據規則經歷了法院職權取得證據到誰主張，誰舉證的實質性的改變。當事人主義訴訟模式下，法官中立裁判，當事人要負責證據的調查、準備、提出、和證據價值的陳述工作，法官不能在當事人指明的證據范圍以外依職權主動收集證據。然而，從完全的法院職權主義到完全的當事人主義，使很多當事人尤其是法律知識缺乏的農村居民等類型的當事人難以接受。實踐中出現了有的當事人對法院依據證據規則進行裁判的結果不服，對于應該屬于自己舉證責任的承擔也不能認真履行義務，導致自己敗訴的結果后仍然不能接受，并且認為法院偏袒對方當事人的不良現象。原審裁判生效后，當事人才進行采集證據，希望法院重新提出審判監督程序。從應然層面上看，應該尊重原審裁判的既判力。當然，原審法官應該就這種證據規則下當事人的權利和義務行使基本的釋明權。但這種法官釋明義務并不意味著當事人對證據規則可以明知而不遵循。這種規則意識的確立是正確對待涉法信訪必須樹立的原則，而不是因為當事人信訪即啟動審判監督程序來應付申訴。因為這種證據規則的設立和正確運用，是確定法院裁判既判力的前提和條件。
民商事案件證明標準為高度蓋然性的法律事實。這一證明標準往往得不到當事人的完全認同。這實際上仍然是傳統觀念與現代理念之間沖突的集中點。“所謂蓋然性，實際上是指可能性。高度蓋然性針對的是，當當事人提出的證據雖然不能達到確實的程度，但蓋然性較高，足以使法官內心確信發生了證據指向的事實。” 對于當事人提供的證據，在原審階段只要達到了這種證明標準，就可以說符合民商事案件的基本證明標準，也就需要尊重這個法院裁判文書的既判力。對于新證據，審判監督程序的啟動前，法官可以根據經驗法則和合理推斷，正確運用法官自由裁量權，對于可能影響原審案件裁判結果的新證據進行判斷，如果其證明力確實已經達到足以推翻原審裁判認定法律事實和結果的高度蓋然性標準，就可以啟動審判監督程序。但不能只是因為當事人依據證明力比較小的所謂新證據而長期申訴或申請再審，就輕易啟動審判監督程序。在這個新證據證明認證的程序中，可以舉行聽證會，公開進行聽證，在尊重當事人的訴辯權的同時，維護國家裁判文書的既判力。
四、私權利維護與公權力行使：當事人獲取或司法機關取得新證據的途徑考量
對于私權利的維護，私力救濟之外就是公力救濟。審判監督程序本身是基于司法機關的職權而啟動，是私權利維護與公權力行使交織領域。申請再審是基于當事人的訴權這種私權利基礎。 “民事訴權的正當性源于私權公力救濟的必要性,私權公力救濟的必要性則緣于私權私力救濟的有限性。” 公力救濟需要在程序上形成私權利維護的程序權利均衡，這就是兩造對抗的訴訟程序之中的權利與權力的平衡。在審判監督程序必須遵循這個程序正義的基本內容。無論審判監督程序的啟動，還是具體進行，除了當事人本身的訴辯對抗之外，國家公權力如何行使也是關鍵所在。在取證、舉證、質證過程中，可能因為公權力的過度介入，而失去了訴訟權利維護的公平性。“對法院依職權啟動再審的范圍限制為有損公益的確有錯誤情形，但不少地方依然掌握過寬，沒有按照司法解釋精神執行，造成依職權啟動再審的隨意性較大。” 但適當的公權力介入又是不可或缺的。“在我國當前的客觀情況下，對民事案件排除國家干預，取消法院依職權決定再審，未必適宜。” 審判監督程序中新證據的取得、質證等，仍然和原審民事訴訟活動秉承同等的基本訴訟原則，基本上屬于私權利維護的權能范疇，公權力不宜過度介入。
檢察機關的法律監督與公權力行使、私權利維護也存在一定辯證統一的關系。“檢察機關對審判的監督是一柄雙刃劍，它既可能有利于個案處理的公正，又可能損害審判的權威，扭曲訴訟的性質。” 對于司法權的正確行使，防止法官枉法裁判，檢察機關的法律監督必不可少。但檢察機關提起民商事案件的抗訴是一直以來頗受爭議的領域。檢察機關作為我國司法體制的重要組成部分，除了代表國家對犯罪進行公訴外，還承擔著對法院進行法律監督的職能，民商事案件的抗訴就是這種職能的重要體現。很多人認為這種抗訴容易造成民商事案件中私權利維護的失衡。造成國家公權力介入后的私權利維護失衡。這種觀點存在一定的現實基礎。民事訴訟是當事人之間的證據對抗。司法實踐中，檢察機關為了實現抗訴成功的目的，過多介入民商事案件抗訴新證據的取證，實際上，這是對民商事案件證據規則的一種現實違背。對于民商事證據的取得，是當事人必須付出的訴訟成本，對于新證據的取得，勝訴一方的權益可能因為檢察機關的過度介入而意外受損。
由于對于民事證據規則實施后，不少個案中出現的極端現象不能被公眾接受。對于誰主張，誰舉證的完全當事人主義舉證責任分配，社會公眾也有很多質疑的聲音。對于以非法手段獲取的證據，當事人的舉證能力達不到辨別真偽的程序。這種情形下，就需要公權力的介入，但這對法院依據職權進行取證來說，并不是必然的理論依據。廣東省的四會市一法官裁判一起普通的民間借貸案件，判決被告敗訴，被告夫婦不服，認為裁判所依據的直接證據，欠條是原告脅迫所寫，而在法院門口服毒自殺，后經過公安機關的偵查，取得了原告確為持刀脅迫被告夫婦書寫欠條的證據，這個案件得到糾正。該案的審理法官遵循了民事證據規則，卻不能得到當事人和社會公眾的理解，最終還被公訴，雖然被判無罪，但其影響卻是負面和深刻的。在這起案件中，法官如果因為被告的辯稱，而主動調取證據，也仍然無法獲取新證據。同時，如果這種證據規則得不到適用上的認同，則很可能造成法院必須不得不對每一起案件進行職權主義上的取證，這種做法可能損害了另一方的利益，因為在證據規則同等適用的情形下，這種證據規則適用的平等性受到沖擊。“就舉證而言，法官不能直接告知當事人具體應提交什么訴訟材料，應以爭點與證據的整理為核心，不得對案件介入過深，否則會造成未審先決和審理不公。” 在這個案例中，審判監督程序依據是公安機關刑事偵查的結果這個新證據來進行的，但回歸到原審程序中，被告方可以依據自己的權利，主動申請公安機關偵查權這種公權力來介入，而不是只是等待法院職權介入，因為公安機關的介入是因為可能存在刑事犯罪，而不是違反民事證據規則，造成平等的權利維護最終失衡。
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