[ 王永東 ]——(2012-6-8) / 已閱19535次
（一）“婚外同居”取證難的法律原因
對于由何人取證,各國有不同規定,主要有三種情況,當事人及代理人取證、裁判官取證,或二者結合。我國屬于第三種,實行由當事人和法官共同取證的結合性模式，即以當事人舉證為主，法院調查搜集證據為輔的方式。
但當事人的取證權利未能得到法律的充分重視。對于作為舉證責任主體的當事人及其訴訟代理人，其取證權利僅有抽象的權源規范卻沒有設定具體的程序性規定和保障性規定。《民事證據法》專家建議稿第四稿執筆者、中國人民大學法學院教授湯維建指出，現行法律主要規定法院如何利用證據、收集證據來認定案件事實，對于當事人和訴訟代理人如何調查認定證據、如何提供證據及如何在法庭上質證等證據權利沒有充分規定，甚至是空白。具體到“婚外同居”取證方面，表現為:
1.無過錯方在取證時,能夠享有哪些權利缺乏法律依據。在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的83條條文中,過多強調的是義務性主導, 如對當事人而言,含“應當”、“有責任”、“不得”等字眼的義務性規范達27條之多，而對權利性主導方面卻鮮有提及[4]。
2.無過錯方收集證據的方法和手段薄弱。當事人除可向人民法院申請調查取證和證據保全,申請鑒定、勘驗現場或物證外,其他手段、方法在現有的法律和司法解釋中未加以明確規定。這就造成了現實生活中大量的證據掌握在對方當事人或第三人手中而舉證義務人無從知曉或取得。
3.“有配偶者與他人同居”的定義不嚴密。根據現有司法解釋，無法將“有配偶者與他人同居”與“通奸”嚴格區分開來，致使當事人在取證時缺乏可參照的標準，對于哪些情況下所取得的證據被法庭采用的可能性較大等缺乏嚴格依據，也給審判實踐操作帶來不便。
（二）“婚外同居”取證難的社會動因
1.認為是夫妻之間的事而不愿做惡人。在一般人的觀念中，對夫妻之間的爭執多是持“勸和不勸離”的態度，特別是在牽涉到婚外同居這一敏感話題時，知情者即便了解實情，也詳裝不知，對當事人做到都不得罪,致使無過錯方無法獲取證人證言。
2.安全需要。證據一般是對一方當事人有利而對另一方當事人不利，有些證人為防事后被報復，在缺乏強烈義務感和正義感的情況下，往往會采取明哲保身的自由主義做法，拒不提供證詞。
3.其他原因。當前，社會經濟生活條件得到了極大的的改善，物質文明建設取得了較大的成就，但精神文明建設有待進一步加強。公民的法律素質還普遍不高、法律服務業水平較低,制約無過錯方取證的主客觀因素較多。無過錯方舉證能力還很有限,遠遠跟不上庭審方式的改革進程。
四、有效實施“婚外同居”取證權的初步構思
“為公正且有效地解決訴訟當事人之間的糾紛,應最大限度地給予當事人接近與糾紛關聯的情報的權利”[5]。即賦予當事人收集、調取或獲得證據的權利，賦予這種權利以實現的保障、良好的環境，否則當事人的取證權利就會成為空中樓閣。民事訴訟法對此必須作出更全面、更具有執行性的規定,以確保當事人可以通過法定程序獲取支持其主張的所有可能證據,促使有關各方切實履行提供證據和作證義務。
（一） 完善理論界定
“法的概念是法的現象、法的實踐的理性化的重要表現形式，是人們對法的現象、法的實踐進行分析、歸納、抽象而產生的具有法定價值的范疇”[6]。一個法的概念應該能夠準確地對某種法的現象作出定性分析，從而為法的適用“確定范圍和提供前提”。[7]
“有配偶者與他人同居”與重婚、通奸，都是違反夫妻間相互忠實義務的行為，而對于“有配偶者與他人同居”的概念，立法上存有空白點，這容易造成“有配偶者與他人同居”者向上拱一拱，就成了事實婚姻，當事人要么得享與正式婚姻相同的權力，要么被認定為重婚罪判刑；向下賴一賴，就成了通奸，什么過錯都不存在了。科學定義“有配偶者與他人同居”不僅是實施依法取證的必要前提，也是衡量一個合理處罰措施的關鍵所在。因此，筆者認為，相關司法解釋應對“有配偶者與他人同居”從時間上、狀態上、同居的住所等方面作一個合理的解釋和確切的定位。
（二）健全制度保障
市場經濟和對抗制訴訟、訴訟民主都要求證據制度以當事人為中心。這也是我們評價證據立法的一個重要價值指標。“在這方面貫徹得越好,就越說明我們的證據制度規定得科學、合理、有生命力”[8]。取證權利是當事人的一項訴訟權利,要由當事人及其訴訟代理人來行使。但是,如果這種權利的行使沒有國家公權力和制裁措施作為保障, 那么這一權利于當事人而言形同虛設。因為缺乏公力救濟手段的權利是無意義的。[9]
“婚外同居”的舉證純屬公民個體行為，國家公訴機關、偵查機關不會介入這種調查、舉證，只有當事人自己來完成。作為個體的公民完成技術含量如此之高的行為顯然有較大的難度。現實中受害方往往因拿不出足夠的證據來支持自己的權利主張，獲賠也就難以實現。近日，引起輿論廣泛關注的《民事證據法》專家建議稿第四稿，對我國證據制度的諸多重大問題進行了發展和完善。對此，筆者甚為贊同。該建議稿中，借鑒美國發現程序，賦予了當事人諸多調查收集證據的權利。當事人及代理人可向證人詢問、向對方當事人詢問，可要求對方或第三方當事人提供書證、物證，可要求法院勘驗等。如果這些權利未能實現可向法院尋求保護，申請法院發調查令。[10]筆者認為，這些措施如果能以法律的方式頒布，對“婚外同居”
取證權的立法保護才能不失為空談。
此外，筆者還建議我國證據制度保障體系對一切違法的取證行為予以制裁的同時，對妨礙當事人合法取證的行為給予法律的否定性評價,方可保障當事人以正當的途徑和合法的手段及時搜集到其所主張的相應證據。
（三）采用合法取證方式
我國現行的民事訴訟法對非法證據排除規則并沒有作出明確規定。最高人民法院在法復（1995）2號《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中認為，未經對方同意私自錄制的談話錄音資料，不具有合法性，不能作為證據使用。這是我國司法中的第一個非法證據排除規則。出于司法實踐的客觀需要，最高人民法院于2001年12月6日
通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》。根據該規定，我國民事訴訟中的非法證據排除規則又有了新的發展。該規定第68-條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”據此規定，現行司法解釋關于非法證據的排除范圍確定于：“侵害他人合法權益的方法或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據”，如竊聽、拍照時取證手段違法則不被法院采信。
因此，取證方式合法性的掌握尤為重要，可在取證中注重以下要點：1.無過錯方捉奸拍照、竊聽的主觀目的在于保護自己的合法權益，并非意在侮辱、傷害對方;2.取證過程中行為本身不能違法。即無過錯方為保護自己的權利，在情況緊迫而又不能及時請求公安等國家機關予以救助的情況下，在公共場所或自己家中所拍攝的照片、取得的錄音資料等，其間不能采取侮辱、傷害的言行;3.事后無過錯方不能將此類證據進行惡意公布、流傳，只能提供給法院用作主張自己權利的事實根據。
符合上述條件的取證行為既沒有侵害他人的人格尊嚴，也未限制他人的人身自由，更沒有違反法律的禁止性規定，而是一種對他人人身施加的為法律或社會公德所認可的強制行為。雖然可能與婚外同居雙方的隱私權發生了沖突，但基于家庭倫理道德的考慮，無過錯方私人取證方面的利益應優先于婚外同居雙方的隱私利益，法律應優先加以保護，認定該證據有效。
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