[ 梁華仁 ]——(2003-10-14) / 已閱84155次
區(qū)分上述透支的不同類型，有助于我們對惡意透支行為的認(rèn)定。犯罪性的惡意透支有下列要件構(gòu)成：
（1）主體要件。僅限于合法持卡人。騙領(lǐng)信用卡人和其他非經(jīng)申辦程序而基于諸如借用、拾取、收買、盜竊、搶劫等行為持有信用卡的人員，不能成為惡意透支的主體。原因前文已述，此處不贅。
（2）主觀要件。行為人的主觀罪過形式是故意，包括對規(guī)定限額、規(guī)定期限的明知和非法占有目的。行為人的非法占有目的一般基于對其行為的推定，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還既是行為的一個(gè)客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據(jù)。推定過程中，要區(qū)別具有主觀惡性的拒不歸還與存在合理的客觀因素的不能歸還，前者是主觀不愿，后者是客觀不能。信用卡的透支本身是一種高風(fēng)險(xiǎn)的業(yè)務(wù)，銀行應(yīng)充分意識(shí)到其風(fēng)險(xiǎn)成本，如果持卡人在透支后，確屬有不可抗力等正當(dāng)理由客觀上不能歸還的，基于刑法的謙抑性，不應(yīng)作犯罪處理。司法實(shí)踐中，行為人有下列行為，可以認(rèn)定其具有非法占有目的：持卡人巨額透支后攜款逃跑的；透支用于違法、犯罪活動(dòng)致使透支款項(xiàng)無法歸還的；將透支款項(xiàng)用于揮霍、購買奢侈品，大大超過其實(shí)際支付能力的。
（3）客觀要件。犯罪性的惡意透支的客觀方面有兩種表現(xiàn)。一是，超過規(guī)定限額透支，經(jīng)催收不還，此稱為超限額的犯罪性惡意透支。所謂透支限額，是指發(fā)卡銀行規(guī)定的持卡人可使用的超過其實(shí)際存款余額以上的最高限額，包括單筆透支限額和月累計(jì)透支限額兩種。超過限額透支的，發(fā)卡銀行隨時(shí)都可以催收。按照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》精神，“不歸還”是指在“收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還”；如果行為人未經(jīng)催收自動(dòng)歸還或者在催收后歸還透支款項(xiàng)的，不以犯罪處理，構(gòu)成不當(dāng)透支，承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
另一是超過規(guī)定期限的透支，經(jīng)催收不還的，此稱為超期限的犯罪性惡意透支。《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定，準(zhǔn)貸記卡透支期限最長為60天，發(fā)卡行有的規(guī)定為1 個(gè)月。若透支額雖沒超過限額，但超過上述期限，經(jīng)發(fā)卡行催收后仍未歸還的，構(gòu)成犯罪。催收后行為人歸還的期限為3個(gè)月。如果行為人未經(jīng)催收自動(dòng)歸還或者在催收后歸還透支款項(xiàng)的，不以犯罪處理，構(gòu)成不當(dāng)透支，承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。
對于3個(gè)月的期限，筆者認(rèn)為，信用卡詐騙罪近年來發(fā)案率呈上升趨勢，其中以惡意透支為犯罪手段的居多，在此情況下，為有效預(yù)防和打擊犯罪，催收還款期限應(yīng)適當(dāng)縮短，以防止犯罪人在催收后逃之夭夭，為偵破帶來不必要的難度。由于行為人與發(fā)卡行簽約時(shí)，已被明示告之可透支的最高限額與期限，其本不應(yīng)當(dāng)故意違反，經(jīng)催收后又拒不歸還，主觀惡性和非法占有目的已昭然若揭，何須要給其長達(dá)3個(gè)月的期限？筆者認(rèn)為，催收的期限以1個(gè)月為宜。
對“催收不還”學(xué)界也有不同理解。如有人提出催收可以催收的次數(shù)為依據(jù)，三次催告無效果的，以犯罪處理。還有人認(rèn)為，對有利用信用卡透支功能進(jìn)行巨額詐騙嫌疑的，即可以犯罪處理，不必以催收為必要，經(jīng)立案后歸還的，可視為退贓情節(jié)。對上述觀點(diǎn)，“三次催告說”我們認(rèn)為并無可操作性，三次催收既加大了發(fā)卡行的工作量，又不能防止犯罪人逃避偵查。“催收非必要要件說”雖能有效打擊犯罪，但是有混淆民事與刑事界限之嫌。持卡人雖違反規(guī)定超額、超期透支，但從行為本質(zhì)看，仍屬于民事行為，未經(jīng)催收即行立案并采用強(qiáng)制措施，把刑事介入民事糾紛，有違刑法謙抑性原則，并會(huì)造成刑法保護(hù)功能的過分?jǐn)U張和保障功能的萎縮。
透支款還款主體不僅限于持卡人，而且還包括擔(dān)保人。拒不歸還的處理原則是持卡人本人拒不歸還。因此，發(fā)卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可認(rèn)定犯罪，因?yàn)槌挚ㄈ司懿粴w還時(shí)，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪構(gòu)成要件。至于其擔(dān)保人為其歸還了透支款，可以作為量刑情節(jié)考慮；發(fā)卡行直接向擔(dān)保人催收的，擔(dān)保人歸還的，持卡人不成立犯罪；擔(dān)保人拒不歸還，但持卡人并不知情的，不構(gòu)成犯罪，持卡人知情并拒不歸還的，構(gòu)成犯罪。
透支數(shù)額的認(rèn)定上，應(yīng)注意，在超限額的犯罪性惡意透支中，透支犯罪數(shù)額是指全部透支金額，而非超過限額部分；透支犯罪數(shù)額是指透支金額本身，而不包括利息和罰息。
三、信用卡詐騙罪司法認(rèn)定中有關(guān)問題
1、盜竊信用卡并使用行為的定性
盜竊信用卡并使用行為應(yīng)如何定性，學(xué)界爭議頗多，歸納起來，主要有以下幾種觀點(diǎn)：
（1）應(yīng)定盜竊罪。理由主要有：信用卡是一種支付憑證，盜竊信用卡在很大程度上就是占有了他人的財(cái)物，雖然盜竊信用卡以后，行為人還要通過使用行為才能達(dá)到真正占有他人財(cái)物的目的，但使用信用卡過程，是將信用卡不確定價(jià)值轉(zhuǎn)化為具體財(cái)物的過程，實(shí)質(zhì)上是盜竊犯罪的繼續(xù)，因此應(yīng)以盜竊罪論處。該種觀點(diǎn)和有關(guān)司法解釋與立法精神一致。
（2）此行為構(gòu)成牽連犯，應(yīng)從一重罪處罰。但在具體處理上，有的認(rèn)為應(yīng)按盜竊罪處理，有的認(rèn)為應(yīng)定詐騙罪。
（3）應(yīng)具體情況具體分析。盜竊有效卡使用的，定盜竊罪；盜竊無效卡使用的，定信用卡詐騙罪。還有一種具體分析的觀點(diǎn)，認(rèn)為若在特約商戶或者在銀行使用盜竊來的信用卡支取現(xiàn)金或者進(jìn)行消費(fèi)的，構(gòu)成信用卡詐騙罪；若在沒有靈性的ATM（自動(dòng)取款機(jī)）上使用盜竊來的信用卡，定盜竊罪。
（4）盜竊信用卡并使用的行為只能構(gòu)成信用卡詐騙罪，不構(gòu)成盜竊罪。
我們同意第四種意見。因?yàn)椋?br>
（1）定盜竊罪不能完全反映行為整體。盜竊信用卡并使用的行為從整體上看是一個(gè)采用非法手段占有他人財(cái)產(chǎn)的過程，具體看來，是由盜竊取得他人的信用卡和冒用他人的信用卡兩部分組成。無論是盜竊罪還是詐騙罪，它們都是財(cái)產(chǎn)性犯罪，非法取得他人的財(cái)產(chǎn)是該類犯罪評(píng)價(jià)的重點(diǎn)。在該行為的兩部分中，取得財(cái)產(chǎn)的是冒用行為而非盜竊行為，盜竊行為只是提供了一種可能，并非評(píng)價(jià)重點(diǎn)。定為盜竊罪無法反映行為人取得財(cái)產(chǎn)的冒用行為特征。
（2）盜竊信用卡以后的 使用行為不是“事后不可罰行為”。所謂“事后不可罰行為”是指在侵犯同一法益范圍內(nèi)，先前犯罪行為的自然繼續(xù)與順延，且法律不再重復(fù)評(píng)價(jià)和處罰的行為。“事后不可罰行為”與先前行為侵犯的是同一法益，事后行為的實(shí)施不會(huì)擴(kuò)大侵犯法益的范圍與程度，因此為先前的犯罪行為所吸收。事后行為其實(shí)質(zhì)可以歸結(jié)為一個(gè)構(gòu)成要件可以包括評(píng)價(jià)什么樣范圍內(nèi)的行為。事后行為和先前行為為同一行為主體所實(shí)施，基于同一個(gè)犯罪故意，侵害同一法益，先前行為已完整地構(gòu)成一個(gè)犯罪，是一閉合的犯罪構(gòu)成，足以完整地評(píng)價(jià)行為性質(zhì)，事后行為因其性質(zhì)為先前行為吸收，不為刑事法單獨(dú)定罪或處罰。
盜竊信用卡并使用的行為定為盜竊罪,顯然把使用行為作為“事后不可罰行為”處理，這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｐ庞每ū旧聿o價(jià)值，單純盜竊信用卡不構(gòu)成犯罪，不符合先前行為成為閉合的犯罪構(gòu)成條件；盜竊行為侵犯的是公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，侵犯的法益是單一的，使用行為實(shí)質(zhì)上是盜竊行為人冒用他人信用卡的行為，不僅侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且還侵犯了金融管理秩序。使用行為擴(kuò)大了盜竊行為侵犯法益的范圍，“已破壞另一新的法益”，亦不符合事后行為的條件。因此，使用行為具有可罰性，不應(yīng)當(dāng)為盜竊行為所吸收。
（3）這種行為不成立牽連犯。牽連犯要求手段行為和結(jié)果行為均觸犯刑法規(guī)定并構(gòu)成犯罪，只是因?yàn)槭侄涡袨楹徒Y(jié)果行為存在某種牽連關(guān)系，而以一重罪處斷。本行為中，盜竊行為不能獨(dú)立成立犯罪，冒用行為可構(gòu)成犯罪，二者雖存在事實(shí)上的牽連關(guān)系，但屬于一復(fù)合行為，并不構(gòu)成牽連犯。因此，從牽連犯原則出發(fā)認(rèn)定為盜竊罪或是詐騙罪的觀點(diǎn)都是不妥當(dāng)?shù)摹?br>
（4）在銀行或特約商戶取款消費(fèi)與在ATM上取款，性質(zhì)上并無不同。ATM機(jī)雖然不具有人的靈性，但是，其能為客戶服務(wù)，是建立在人為設(shè)置的程序基礎(chǔ)上的。按照信用卡的有關(guān)規(guī)定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM機(jī)為客戶服務(wù)亦需驗(yàn)證身份后進(jìn)行，對于ATM機(jī)，客戶的密碼即等于客戶的身份，客戶輸入密碼進(jìn)入程序其實(shí)就是驗(yàn)證身份的過程。使用他人密碼支取款項(xiàng)，與冒充他人身份占有財(cái)物無異，亦應(yīng)定信用卡詐騙罪。
（5）盜竊信用卡并使用的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。盜竊信用卡并使用是一復(fù)合行為，由盜竊行為和使用行為組成。盜竊只是為取得財(cái)產(chǎn)提供了可能，使用才是占有財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵，使用行為符合冒用他人信用卡的特征，故應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。
盜竊信用卡并使用的，一般是有效信用卡，明知是盜竊的是作廢的或者是偽造的信用卡而使用的，屬于使用偽造的或作廢的信用卡；不知是作廢或偽造的信用卡，意欲詐騙數(shù)額較大財(cái)物而使用的，構(gòu)成信用卡詐騙罪未遂；盜竊信用卡并出售的，以出售的金額為標(biāo)準(zhǔn)，定盜竊罪；明知是作廢或偽造的信用卡，而以真卡出售的，構(gòu)成詐騙罪。
2、拾得信用卡并使用行為的定性
拾得信用卡并使用，在生活中常有發(fā)生。有拾得信用卡和身份證后，偽造有關(guān)證件使用的，有在ATM機(jī)拾得信用卡修改密碼使用的，對此如何定性，觀點(diǎn)不一。有人認(rèn)為，拾得他人信用卡，繼而又偽造證件取款或消費(fèi)的，定信用卡詐騙罪；拾得他人遺失的信用卡及密碼而取款或消費(fèi)的，以民事違法行為處理。有人認(rèn)為，構(gòu)成侵占罪，因?yàn)樾庞每ㄈ粼贏TM機(jī)上，處于無密碼狀態(tài)，屬遺忘物。有人認(rèn)為是盜竊罪。因?yàn)樾薷拿艽a后竊取是一種秘密竊取行為。還有人認(rèn)為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
筆者認(rèn)為，該行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。
信用卡不等于財(cái)物，拾得信用卡也不等于拾得財(cái)物。同時(shí)侵占罪以拒不歸還為要件，與此行為特征不符，不構(gòu)成侵占罪。
如前所述，密碼是持卡人身份的體現(xiàn)和載體，修改密碼或者使用他人密碼進(jìn)入ATM機(jī)的服務(wù)程序，是假冒他人身份的行為，嚴(yán)重侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)和金融管理秩序，非民事上的不當(dāng)?shù)美TM機(jī)通過了身份驗(yàn)證后，“自愿”地支付款項(xiàng)，并不以行為人秘密竊取為必要，因此不構(gòu)成盜竊罪，而成立信用卡詐騙罪。
3、騙領(lǐng)信用卡并使用行為的定性
所謂騙領(lǐng)信用卡并使用是指以非法占有為目的,偽造虛假的證明材料申請領(lǐng)取信用卡，進(jìn)行透支或持卡消費(fèi)的行為。對該行為的定性，學(xué)界亦有爭論。
第一種觀點(diǎn)，對于騙領(lǐng)信用卡并已超額或者超期透支,數(shù)額較大的,定詐騙罪。對騙領(lǐng)后超額、超期透支，銀行發(fā)現(xiàn)持卡人催收后，仍不歸還的，定信用卡詐騙罪。第二種觀點(diǎn)，騙領(lǐng)貸記卡的，以合同詐騙罪論處，數(shù)額以信用卡的信貸額度為準(zhǔn)；騙領(lǐng)準(zhǔn)貸記卡透支的，以信用卡詐騙罪定罪。第三種觀點(diǎn)，構(gòu)成信用卡詐騙罪。
我們的意見是：
（1）單純的騙領(lǐng)信用卡，如果偽造有關(guān)證件，構(gòu)成犯罪的，定偽造公文、證件、印章罪；騙領(lǐng)行為不構(gòu)成犯罪的，騙領(lǐng)后，按照信用卡章程正確使用的，亦不構(gòu)成犯罪；
（2）以實(shí)施詐騙為目的騙領(lǐng)，但未使用的，構(gòu)成詐騙罪的預(yù)備犯；
（3）騙領(lǐng)后，為實(shí)施詐騙進(jìn)行支取現(xiàn)金、消費(fèi)的，無論是否透支，在現(xiàn)有法律規(guī)定下構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)椋湫袨椴皇鞘褂脗卧斓摹⒆鲝U的信用卡，也不是冒用他人的信用卡，更不是惡意透支（因其不是合法持卡人），所以根據(jù)罪刑法定原則，只能定詐騙罪。但這種行為，更應(yīng)該以信用卡詐騙罪規(guī)制。筆者建議，立法上應(yīng)把騙領(lǐng)信用卡并使用的行為，作為信用卡詐騙罪的一種獨(dú)立的行為方式加以規(guī)定。
4、信用卡協(xié)議透支行為的定性
所謂信用卡協(xié)議透支行為，是指持卡人與金融機(jī)構(gòu)達(dá)成協(xié)議，或者經(jīng)發(fā)卡機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，超出信用卡章程規(guī)定的限額和期限而透支并不歸還的行為。如：周某為辦廠，經(jīng)他人擔(dān)保，通過某銀行領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，連續(xù)三次在該行信用卡部透支27.22萬元，透支款到期后，銀行多次催要未果，司法機(jī)關(guān)立案后，其家屬歸還款項(xiàng)。對周某行為定性有幾種意見，一是信用卡詐騙罪；一是貸款詐騙罪；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。 對此，我們認(rèn)為：
（1）協(xié)議透支信用卡的行為違反信用卡章程等有關(guān)規(guī)定，如果行為人沒有非法占有的目的，則屬于不當(dāng)透支；不當(dāng)透支發(fā)生后，行為人應(yīng)當(dāng)按照約定或者規(guī)定的期限，償還透支款項(xiàng)，若拒不歸還，不當(dāng)透支即轉(zhuǎn)化成惡意透支。協(xié)議透支轉(zhuǎn)化而來的惡意透支與一般性的惡意透支，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上并無區(qū)別，都是以信用卡作為犯罪工具非法占有公私財(cái)產(chǎn)，故應(yīng)以信用卡詐騙罪處罰。
（2）該行為不構(gòu)成貸款詐騙罪。貸款詐騙罪在構(gòu)成要件上要求，行為人必須實(shí)施了以虛假理由、虛假合同、證明文件、虛假擔(dān)保或者其他詐騙行為，本案中，行為人周某并沒有實(shí)施上述行為，不成立貸款詐騙罪。雖然透支款項(xiàng)本質(zhì)上是銀行提供的信用貸款，但其由于通過信用卡作為犯罪工具，即符合信用卡詐騙罪的行為特征。
（3）該行為不是一般的信貸糾紛。有人認(rèn)為，周某歸還了透支款，因此不符合惡意透支的“拒不歸還”的特征，應(yīng)以民事糾紛處理。此觀點(diǎn)不妥。“不歸還”是經(jīng)銀行催要后而拒不歸還，是立案前的“不歸還”。本案中周某歸還款項(xiàng)是在立案以后被迫歸還，而且是其家屬歸還，這有別于本人歸還。即使視為本人歸還，在性質(zhì)上也只能屬于退繳犯罪所得，因此，構(gòu)成惡意透支，應(yīng)以信用卡詐騙罪論處。
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