[ 鄧欣榮 ]——(2012-6-19) / 已閱8417次
摘要: 探望權是《婚姻法》修正案中確立的一項權利。對探望權的法律性質、主體及行使方式、中止及恢復、強制執行等問題加以論述。
關鍵詞: 離婚；探望權；強制執行
隨著我國離婚率的不斷上升, 家庭解體與重組頻率加快, 越來越多的離異子女生活在單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛, 子女成為父母離婚的受害者。為了減少父母離婚給子女帶來的傷害, 使其得到完整的父母之愛, 促進其身心健康發展, 我國《婚姻法》 第38 條規定：“離婚后, 不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利, 另一方有協助義務。行使探望權的方式、時間由當事人協議； 協議不成時, 由人民法院判決。父或母探望子女, 不利于子女身心健康的, 由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后, 應當恢復探望的權利。”[ 1] 。
探望權是一種身份權，是基于父母子女的親權關系而產生的。離婚后，父母和子女之間的身份關系依然存在，父母和子女之間的身份關系不僅是父母對子女有撫養、教育的權利和義務的基礎，也是非撫養方對子女的探望權的法律基礎。只要父母子女之間的身份關系存在，探望權就是非撫養一方的法定權利。非法定事由不得予以限制或剝奪。而如何平衡父母的探望權和促進子女的身心健康發展，是探望權制度的關鍵。本文擬就與探望權制度相關的法律問題進行如下論述：
一、探望權的性質
探望權又稱探視權, 是指父母離婚后, 不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利, 直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利[ 2] 。探望權是離婚后不直接撫養子女的父或母依法享有探望子女的權利。這一權利是建立在雙方相互之間的血緣關系上，父母對子女的權利是親權，是身份權的一種，應是法定權利。探望權是以親子血緣關系為基礎, 是為子女利益最優先考慮而設立。這個權利既不是監護權的內容, 也不是配偶權的內容, 而是親權的內容。親權既是權利又是義務, 親權是基于父母子女的身份關系而產生的權利義務的結合體。在現代社會條件下, 設立親權制度的目的是專門為保護未成年子女利益的。夫妻離婚后，雙方之間基于婚姻關系所產生的各種身份權、財產權都歸于消滅，但離婚不能消滅父母對子女之間的身份關系。基于這一關系，父母離異后有對子女進行撫養、教育的權利和義務，同時也有權對不直接撫養的子女進行探望。因此，只要父母子女之間的這種親權存在，探望權就是不直接撫養子女一方的法定權利，沒有法定理由不得予以限制或剝奪。顯然，探望權應屬于親權的內容。
二、探望權的主體范圍
第一, 《婚姻法》第38 條規定：“離婚后不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助義務。”從這一規定可以看出，探望權的產生不依賴于離婚當事人之間的協議或法院的判決，只要離婚后直接撫養人一經確定，則另一方也就同時享有探望權。非撫養子女的一方成為權利主體，直接撫養的一方有協助另一方實現探望權的義務，是義務主體。探望權主體是離婚后不直接撫養子女的父或母。 首先, 必須是曾經存在夫妻關系、離婚后又不直接撫養子女的父或母。包括生父母、養父母、有撫養關系的繼父母。 其次, 必須是與子女保持父母子女權利義務關系的父或母。子女依法被他人收養的, 生父母對已收養的子女無探望權；與繼子女未形成撫養關系的繼父母, 對繼子女無探望權；享有探望權不以負擔撫養費為前提, 因某種原因未支付撫養費或者離婚時協議或判決由一方負擔子女的全都撫養費, 另一方仍享有探望權；享有探望權也不以離婚雙方末再婚為前提, 即使已經再婚仍享有探望權；享有探望權也不以非輪流撫養為限, 在父母輪流撫養子女的情況下, 未與子女共同生活的一方仍有探望權。
第二, 不僅對離婚后非直接撫養子女的父或母一方賦予探望權, 在夫妻分居、婚姻無效等情況下也應給予不直接撫養子女的父或母一方以探望的義務和權利, 因為他們與子女之間同樣具有權利義務關系。
第三, 對未成年子女履行撫養義務的(外)祖父母、兄姐也應給予探望權。現行《婚姻法》將探望權只賦予不直接撫養子女的父或母。這種關于探望權主體的法律規定顯然沒有考慮到我國的實際情況,沒有考察我國的民風民情。親屬法不能脫離本國的民風民情, 否則, 不僅得不到實行, 還將導致本已確立的良好秩序遭到破壞。祖輩帶孫子現象非常普遍,并為一般民眾所廣泛接受。祖孫之間的感情有時甚至超過父子、母子之間的感情。從我國其他婚姻家庭法來看,祖孫之間的這種關系也是被確認的, 如關于繼承的規定,關于監護權的規定等等。所以, 沒有將祖輩列入探望權的主體之內, 顯然是不妥當的。在身份權法中,法律沒有規定的權利, 只要符合民法的基本原則與民事習慣,都應該是公民的權利,都可以尋求法律的保護。若因法律沒有規定(外)祖父母對孫子女有探望權,就認為（外）祖父母不享有對孫子女的探望權, 是違背民事習慣的, 也是不符合人性和情理的。現行《婚姻法》規定祖孫之間的撫養(贍養)義務,《繼承法》也規定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人,孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互之間連接觸交流的機會都沒有,行使權利或履行義務有悖立法本意[ 3]。我國實行計劃生育政策以來, 一對夫婦一般只能生一個孩子, 如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權,有違基本人情,也與我國的良好傳統倫理與善良民俗不符。
三、探望權的中止和恢復
探望權的中止, 是指探望權人符合探望權中止的法定理由時,由法院判決探望權人在一定時間內中止行使探望權的法律制度。為了保障子女的身心健康,保證探望權的正確行使, 婚姻法在規定探望權的同時,也對探望權的行使做出了限制, 即“父或母探望子女時,有不利于子女身心健康的情況時, 由人民法院依法中止探望權”。“不利于子女身心健康”是指探望會給子女的人身安全帶來損害或者影響子女的心理發育、世界觀的形成等。對于何種情形屬于不利于子女身心健康的,立法及司法解釋皆未明確規定,結合司法實踐,其情形主要有: (1)探望者有精神病,喪失行為能力的；(2)探望者有傳染性疾病, 影響子女身體健康的；(3) 探望者有酗酒、吸毒、賭博等惡習的；(4)探望者對子女有暴力傾向的；(5)探望者有騷擾子女的行為；（6）探望者有教唆、引誘子女實施不良行為的；(7)探望者利用探望機會將子女藏匿的[4]。有上述情形之一的, 未成年子女、直接撫養子的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人, 有權向人民法院提出中止探望的請求。當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中, 請求中止行使探望權的, 人民法院在征詢雙方當事人意見后, 認為需要中止行使探望權的,依法作出裁定。除此之外,任何單位和個人都無權中止探望權。人民法院做出中止探望權的裁定后,探望權人不得違反裁定探望子女。探望權人改正其不良行為或身體、精神恢復健康的,中止探望的事由消失后,可以向人民法院提起恢復探望權的申請,人民法院應當認真審查探望權人的情況,在確定其不存在不利于子女身心健康的情形后, 通知其恢復探望權的行使。
四、探望權的強制執行
《婚姻法》第48 條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人或單位應負協助執行的責任。”但應明確的是這一措施只針對對方當事人，而不針對未成年子女，即只能對不履行協助探望的人進行拘留或罰款，不能強制執行探望行為。故人民法院的執行員不能采取簡單地對未成年子女人身直接采取強制措施，也不能實行奪、抱等手段。根據司法實踐, 在探望權案件的執行中應注意以下幾個問題:
1、在執行時,要把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終,切實做好疏導教育工作。法院在執行這類案件時,要做過細的疏導教育工作,使當事人認識到子女和父母的關系不因父母離婚而消除,另一方有探望子女的權利,阻礙、拒絕對方行使探望權的行為是違法行為。同時, 探望權的實現也是保證子女身心健康的需要,使當事人能夠為子女的健康成長創造適宜的氛圍,主動履行協助義務,從而使案件得到圓滿解決。
2、慎重適用強制措施。法院在執行這類案件時以說服教育做思想工作為主, 但對那些經常無故阻撓、刁難甚至隱匿子女、拒絕對方當事人行使探望權的人,也可以適當的采取強制措施。如果拒不配合也會受到妨害民事訴訟的訓誡、罰款、拘留等懲罰。同時，對拒不履行判決者可追究其刑事責任。適用這些極具法律威懾性的規定, 也可以確保這類案件得以執行[5]。如果將直接撫養子女一方予以拘留或刑事處罰, 必然不利于子女的最大利益, 所以應慎用。
3、如果是子女拒絕探望,應區別情況對待。探望不僅是父母的權利,也是子女的權利。法院應根據子女的年齡和鑒別能力,正確判斷子女拒絕探望的原因,看子女能否獨立地做出拒絕父母一方探望的意思表示。究竟是子女自己不愿意接受探望,還是受直接撫養一方父或母的挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大,有判斷能力不愿接受探望,就不能強制執行；如系后者,可根據情節是否嚴重對直接撫養一方采取批評教育甚至是拘留、罰款等強制措施, 勒令其改正錯誤行為,說服子女同意探望。
父母子女關系是一個極為復雜和敏感的關系,如果通過非常強硬的措施來行使探望權, 將會背離探望權設置的初衷。所以, 盡管法律明確規定了行使探望權的強制措施,但在實際操作中卻不能和其它民事強制措施毫無區別,而應該考慮更多的人文關懷,盡量避免給未成年子女造成傷害。因此在探望權的強制執行過程中應該考慮防止未成年子女受到不應有的傷害, 同樣要符合探望權設立的初衷和首要價值,保護未成年人的身心健康和心理需求。在強制執行過程中當然不能對未成年子女強制執行,但可以考慮對妨礙執行的其他相關人采取強制措施, 如罰款、拘留等等,但是這些措施一定要慎用。
小結
新《婚姻法》雖然只規定了非直接撫養子女的父或母一方的探望權, 但我國探望權制度的立法宗旨和價值取向是為了實現子女受撫養和教育的權利。為了未成年子女心理和生理的健康成長，盡量減少“非常態”[6]家庭給他們帶來的負面影響,所以探望權首先應為子女的權利。因此,未成年子女的權利主體地位應當在法律中進行明確, 這樣才能使得整個探望權制度渾然一體,發揮應有的作用。
總而言之，我國探望權立法應當明確子女最大利益的指導思想，樹立子女本位的立法原則，確立子女在探望權制度中的獨立主體地位與應有的權利，并在具體事項中提供具體規則設置上的保障，使子女利益真正成為子女權利，成為父母義務，從而盡量減少父母離婚給子女帶來的負面影響，給子女提供健康成長的良好環境。
參考文獻:
[1] 姚紅,中華人民共和國婚姻法解釋[M] 北京: 群眾出版社, 2000: 156- 158.
[2] 吳曉芳,法院如何適用“婚姻法司法解釋”(一) [J] 中國婦女, 2002( 4) : 15- 17.
[3] 楊立升,秦秀敏. 論探望權及其強制執行[J] 判解研究, 2001(3) : 21, 22.
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