[ 李錫鶴 ]——(2012-6-21) / 已閱21829次
關鍵詞: 善意 惡意 占有
內容提要: 民法區分善惡意，是為了根據行為人的心理狀態即是否欠缺必要注意來決定行為性質，區分法律后果。“善意”行為均為有權行為。通說主張善意即“不知”或“不應知”。作為善意之根據，“不應知”包含“不知”。當事人“應知”或“不應知”者非自己行為之性質，乃相對人行為之性質。不存在行為人不應知其是否合法之本人行為。所謂“不應知無權占有”是矛盾表述。善意占有是占有人不應知占有移轉權利人無移轉占有意思，或者占有移轉人無移轉占有權利，并以“應知”為轉化惡意占有條件之占有，屬有權占有。無權占有即惡意占有。善意占有均為他主占有。通說既視善意占有為無權占有，又主張善意占有人可取得收益，其實已否定善意占有為無權占有。
一、民法占有理論通說之理解
（一）民法占有理論通說之界定
從有無法律根據的角度，民法之占有可分為有權占有與無權占有。有法律根據之占有為有權占有，無法律根據之占有為無權占有。
通說進一步將無權占有分為善意占有與惡意占有。但善惡意之區分根據，學界觀點不一，主要包括以下三種觀點：(1)善意即無過錯，惡意即有過錯。(2)不知或不應知無權占有（通常表述為誤信有權占有）而占有為善意，知或應知無權占有而占有為惡意。(3)無懷疑地誤信有權占有而占有為善意。言外之意，有懷疑地誤信有權占有而占有為惡意，知或應知無權占有而占有當然為惡意。其中第三種觀點為通說，理由是較有利于保護原權利人。[1]需要指出，雖然第一種觀點認為善意占有之“善意”即無過錯，但仍認為善意占有為無權占有。也就是說，在主張善意占有為無權占有或者無權占有包含善意占有與惡意占有這一點上，學界沒有分歧。
通說又進一步將善意占有分為無過錯占有與有過錯占有：“依善意占有人就其善意是否有過失為標準，占有可分為無過失占有與有過失占有。善意占有人就其占有無過失的，為無過失占有；反之為有過失占有。”[2]《日本民法典》第192條規定：“和平而公然地開始占有動產者，如系善意且無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”據此，善意占有不等于無過失占有。學界認為，“此系以善意占有人就其善意是否有過失為標準而區分。反之，有過失占有系指善意占有人就其善意具有過失者而言。”[3]
此處之“有過失”未見解釋，從前后文看，似應指非故意且程度較輕之過失。我國立法機關有關主管部門人士即認為：“所謂惡意占有，指明知或者因重大過失不知自己為無權占有而仍然進行占有。”[4]按反對解釋，善意占有之善意，應指“不知”或因一般過錯“不知”。可以推論，所謂“應知”之判斷根據，應為有無一般過錯。
（二）占有法律后果之立法區分
在法理上，區分善意占有與惡意占有的目的是區分法律后果，具體包括：(1)收益歸屬；(2)有益費用歸屬；(3)損害歸屬；(4)時效適用。各國家和地區的法律通常均有規定，為作比較，分別引述如下。
在收益歸屬方面，《意大利民法典》第1148條“孳息的取得”規定：“提出訴訟請求以前已經分離的自然孳息和已經到期的法定孳息屬于善意占有人。善意占有人向提出請求的所有權人承擔返還自提出訴訟請求之日起直到返還占有物時收取的孳息的責任并且應當盡善良家父的注意義務。”《日本民法典》第189條“善意占有人與孳息”規定：“善意占有人取得由占有物產生的孳息。”我國臺灣地區“民法”第952條“善意占有人之權利”規定：“善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用及收益。”同法第958條“惡意占有人孳息之返還”規定：“惡意占有人，負返還孳息之義務，其孳息如已消費，或因其過失而毀損，或怠于收取者，負償還其孳息價金之義務。”可以發現，各國家和地區之規定雖然表述不一，但均主張善意占有人可取得標的物使用收益，惡意占有人不能取得標的物使用收益。
在有益費用歸屬方面，《瑞士民法典》第939條規定：“(1)權利人請求交還動產時，善意占有人得請求賠償為用益支付的必要費用，在未給付賠償金前，占有人得拒絕交還動產。(2)占有人對前款以外的費用無請求賠償的權利。但權利人未賠償上述費用時，占有人在交還動產前，得扣除其為用益花費的金額。但僅以動產本身未因此受損害為限。(3)占有人已收益的孳息，應計算人費用的請求權。”同法第940條規定：“惡意占有人僅對其因占有而支付的費用的必要部分，有請求賠償的權利。”《意大利民法典》第1150條“修繕、改良和附合”第3款規定：“對善意占有人，應當在因改良而使占有物增加的價值的范圍內進行補償；對惡意占有人則應當選取改良費和因改良而使占有物增加的價值中較低的一項作為補償金。”《日本民法典》第196條“占有人的費用償還請求權”第1款規定：“占有人返還占有物時，可使恢復人償還其為保存占有物而支出的金額及其他必要費用。但是，于占有人取得孳息情形，通常必要費用歸占有人負擔。”第2款規定：“關于占有人為改良占有物而支付的金額及其他有益費，以其價格增加現存情形為限，可以依恢復人的選擇，使其償還支付的金額或增加額。但是，對于惡意占有人，法院可以因恢復人的請求，許以相當的期限。”我國臺灣地區“民法”第955條“善意占有人之有益費用求償權”規定：“善意占有人，因保存占有物所支出之必要費用，得向回復請求人請求償還，但已就占有物取得孳息者，不得請求償還。”同法第957條“惡意占有人之必要費用求償權”規定：“惡意占有人，因保存占有物所支出之必要費用，對于回復請求人，得依關于無因管理之規定，請求償還。”占有人費用包括標的物保管費用和改良費用，在法理上，兩類費用均有實際費用與必要費用之別。各國家和地區之規定雖然表述不一，均主張有權占有人與無權占有人皆可請求返還必要費用，無實質區別。
在損害歸屬方面，《瑞士民法典》第938條規定：“物的善意占有人，依其被推定的權利得使用并收益該物的，對權利人無賠償的責任。前款情形，物消滅或受損害的，占有人無須賠償。”《日本民法典》第191條“占有人與恢復人的關系”規定：“占有物因應歸責于占有人的事由而滅失或毀損時，惡意占有人對恢復人負賠償全部損害的義務，善意占有人在因滅失或毀損而現受利益限度內，負賠償義務。但是，無所有意思的占有人，雖系善意，亦應予以全部賠償。”我國臺灣地區“民法”第953條“善意占有人之責任”規定：“善意占有人，因可歸責于自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對于回復請求權人，僅以因滅失或毀損所受之利益為限，負賠償之責。”同法第956條“惡意占有人之責任”規定：“惡意占有人，或無所有意思之占有人，因可歸責于自己之事由，致占有物滅失或毀損者，對于回復請求權人，負損害賠償之責。”可以發現，關于無權占有之損害歸屬，其規定不一，具體分為以下二種情形：(1)善意占有損害無須賠償；(2)善意自主占有損害以所受利益為限賠償；善意他主占有損害應予全額賠償，惡意占有損害應予全額賠償。
在時效適用方面，《德國民法典》第937條規定：“(1)自主占有動產經過十年后，取得其所有權（取得時效）；(2)取得人在取得自主占有時，為非善意或在以后知悉所有權不屬于自己時，不成立因時效而取得所有權。”《法國民法典》第2229條規定：“為能夠供時效之進行，占有應當是以所有人之身份持續、不斷、平靜、公開、毫無隱諱的占有。”同法第2265條規定：“以正當名義善意取得不動產的人，如真正的所有人居住在該不動產所在地的王國法院（上訴法院）管轄區內，經過十年，得因時效完成而取得該不動產的所有權；如真正的所有人居住在該法院管轄區以外，經過二十年，善意取得人即可取得該不動產的所有權。”《日本民法典》第162條“所有權的取得時效”規定：“(1)以所有的意思，二十年間平穩而公然占有他人物者，取得該物所有權。(2)以所有的意思，十年間平穩而公然占有他人不動產者，如果其占有之始系善意且無過失，則取得該不動產的所有權。”我國臺灣地區“民法”第768條“動產所有權之取得時效”規定：“以所有之意思，五年間和平、公然占有他人之動產者，取得其所有權。”同法第769條“不動產之一般取得時效”規定：“以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。”同法第770條“不動產之特別取得時效”規定：“以所有之意思，十年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意且無過失者，得請求登記為所有人。”可以發現，各國家和地區對取得時效規定不一，其分為以下二種情形：(1)只適用于善意占有，不適用于惡意占有。(2)動產占有不區分善惡意，取得時效期間相同；不動產占有區分善惡意，善意占有取得時效期間短于惡意占有。
二、民法占有理論通說之質疑
然而，關于善意占有之性質，善意占有與惡意占有之法律后果，相關通說均值得商榷。
（一）“應知”即包含“知”
民法有善意第三人、善意取得、善意占有等范疇，如依據物權公示原則，未經法定方式公示之物權，不得對抗善意第三人。此處之“不得對抗”，是指善意第三人可取得物權或占有標的物。善意第三人取得物權稱為善意取得，善意第三人占有標的物稱為善意占有。那么民法之善意，究竟是什么意思呢？
善意是相對于惡意的概念。民法區分善意與惡意，是為了根據行為人之心理狀態即是否欠缺法律意義上之必要注意來決定行為性質和區分法律后果。在通說中，善意解釋為“不知”或“不應知”；惡意解釋為“知”或“應知”。據此，判斷是否善意實際上有兩個根據，一是知還是不知；二是應知還是不應知。這兩個根據應屬并列關系，可以交叉，但不能包含。其中“知”屬主觀狀態，有時難以界定，只能以是否“應知”為判斷根據。在法理上，所謂“應知”之“應”，只能解釋為不欠缺必要注意。當事人原來“知”，或者根據法定注意義務“應知”，但因欠缺必要注意，如遺忘、疏忽，為占有行為時并不“知”，即根據當事人為占有行為時之心理狀態，可推定“不知”，此類占有不屬善意。也就是說，“應知”而“知”，當然非善意；“應知”而“不知”，亦非善意。這意味著作為善意之根據，“應知”已包含“知”。因此，判斷是否善意，其實只有一個根據，即是否“應知”，“知”否無須考慮。可以得出結論：善意即無法律上過錯，惡意即有法律上過錯。通說認為善意占有包括有過錯占有和無過錯占有，沒有邏輯根據。
需要指出的是，必要注意義務之“必要”難以明確界定，最終只能由法官依法決定。因此，何謂“應知”，最終也只能由法官依法決定。
（二）善意根據之區別
有法諺謂：“不知情免責，不知法不免責。”前半句話只能理解為，特定人為特定行為時，有正當理由相信自己的行為不侵害他人權利，此類行為不欠缺必要注意，不發生民事責任。至于何謂正當，只能由法官依法認定。顯然，民法所謂善意即不知情，確切地說是不應知情。據此，法諺的前半句似可改為“不應知情免責”。法律是行為規范，法律為所有主體指明了合法的道路。此處之“情”，應該發生于特定人為特定行為前，不包括當事人之特定行為。
占有之移轉，包括占有喪失行為和占有取得行為，這兩個行為共同完成占有移轉。民法上因行為人行為變動權利義務之他人稱行為相對人，簡稱相對人。民法善意所不應知之“情”，并非行為人行為之性質，而是相對人行為之性質。在善意取得關系中，取得人不應知處分人無處分權，此處之“情”，指相對人行為之性質，符合法理。將善意占有界定為誤信有權占有而占有，或者無懷疑地誤信有權占有而占有，此處之“情”均指占有人自己行為之性質，違背上述法理。
占有移轉關系中，占有喪失行為與占有取得行為共同完成占有移轉，能否因此推論，不應知占有喪失行為之性質，即不應知占有取得行為之性質？同理，不應知占有取得行為之性質，即不應知占有喪失行為之性質？這一問題，涉及物權公示原則。
（三）通說與物權公示原則的沖突
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