[ 陳小君 ]——(2012-6-21) / 已閱24655次
關鍵詞: 集體土地征收 征收補償機制 征收補償款分配
內容提要: 我國農村集體土地征收的立法現狀遇到一系列經濟、社會問題的質問。改革并完善集體土地征收制度，應當在“抑公揚私”立法理念的指導下，在堅持協調發展原則和集體成員參與原則的基礎上，系統考量公共利益、補償標準、征收程序等立法內容。尤其是，在強化集體經濟組織法律地位和個體成員權、全面落實集體土地確權發證的前提下，應注重從所有權和用益物權兩個層面，完善耕地、宅基地、集體建設用地乃至自留地、自留山的分類征收及其補償機制。應強調從立法和司法實踐兩個視角，重新審視農民集體的土地補償款分配自治權，重構土地補償款分配糾紛的司法救濟機制，切實維護集體土地所有權人和用益物權人的征收利益。
土地征收是一項合法剝奪私有財產的法律制度，也是現代國家協調私人利益與公共利益的必要手段。但是，國外發展相對成熟的土地征收制度，在城鎮和工業園建設日盛的當下中國，則遭遇了耕地大量流失、被征地農民生活堪憂、“賣地式”土地財政、征地上訪事件不斷等一系列問題的詰問。在醞釀制定集體土地征收征用條例之際，有必要對承載著保民生、促發展、利和諧之期盼的集體土地征收制度，進行法理反思與制度重構。
一、集體土地征收立法理念的更新與立法原則的確立
“所謂法的理念，是指對法的應然規定性的、理性的、基本的認識和追求:從學術角度看，它是法及其適用的最高原理;從實踐看，它是社會成員及立法、執法或司法者對待法的基本立場、態度、傾向和最高行為準則�！盵1]鑒于立法理念對集體土地征收制度的構建和適用的基石性作用，考慮到現行征收制度的實踐困境，并借鑒國外立法經驗，亟需在更新集體土地征收立法理念的基礎上，確立土地征收的立法原則并完善相關法律制度。
(一)集體土地征收的立法理念更新:“抑公揚私”[2]
在絕大部分學者看來，征收具有行政主導性，或認為“公益征收是典型的行政權行使行為，應屬于行政法上的制度”[3]，或認為“征收是以行政行為為主，依次兼有民事行為、憲法行為和經濟法行為的混合行為”[4]。我國集體土地征收的立法實踐也全面反映了征收的行政主導性，形成了“揚公抑私”的立法傾向。但是，集體土地征收“揚公抑私”的立法傾向，既不符合物權法平等保護的基本法理，也與行政法中的平衡理論背道而馳。而且，無論是征收中的現實訴求還是域外經驗，都要求集體土地征收的立法完善必須首先要實現立法理念由“揚公抑私”向“抑公揚私”的更新或轉變。
1.立法理念更新的現實訴求:“揚公抑私”的立法體現及其弊端
我國集體土地征收制度留下了深深的行政主導性的烙印，由此引發的實踐困境亦暴露了制度設計的弊端。首先，公共利益認定的行政主導性與征收泛化。符合公共利益是征收合法化的基礎，也是被征收人作出“特殊犧牲”的前提。但是，我國涉及征收條款的《憲法》、《土地管理法》、《物權法》、《農村土地承包法》均沒有對公共利益作出界定;而且按照《土地管理法》第46條的規定，征收決定只有在國務院或省級政府批準后才予以公告。由此可見，公共利益的認定完全由行政機關單方決定，立法授予了行政機關最大化的自由裁量權;這與實踐中假借“公共利益”的商業征收大行其道、[5]集體成員的“特殊犧牲”被無限放大不無關系。其次，征收補償中的行政主導性及其對集體成員財產權的侵害。2005年國土資源部頒發的《關于開展制訂征地統一年產值標準和征地區片綜合地價工作的通知》要求，“必須按照征地統一年產值標準和征地區片綜合地價對農民補償”，這本質上是政府主導定價，單方決定對方的財產價值;《土地管理法》規定的“6－10倍”、“4－6倍”的補償幅度，又繼續授權行政機關自由裁量�！霸谡{研中，很多地方反映政府都是按照該幅度(6－10倍或4－6倍)的下限進行補償�！盵6]而且，“調查統計結果顯示，有78.78%的受訪農戶表示獲得了相應的土地征收補償款，但仍有12.17%的受訪農戶反映根本沒有獲得過補償款，另有5.57%的受訪農戶則表示不清楚是否獲得了補償款�！盵7]第三，征收利益分配上的公私失衡及其對集體成員生存權與發展權的損害。《土地管理法》按農業用途給予產值倍數補償的規定，在忽視集體土地所有權和用益物權足額價值的同時，突顯了行政機關的優越性，造成了公權主體與私權主體之間利益分配的懸殊。有學者指出:“補償款的分配格局是政府占60%～70%，村級組織占25%～30%，農民僅占5%～10%�！盵8]嚴重失衡的利益分配，一方面可能導致低廉的征地補償款與高昂的土地出讓金之間的巨額“剪刀差”，誘發地方政府的征地斂財沖動;另一方面又會導致相當一部分被征地人生活水平下降，發展能力喪失或者受限�！熬湃龑W社進行的一項調查表明，在全國的失地農民中，有60%左右的人生活十分困難，有穩定經濟收入、沒有因失地影響到基本生活的只占30%左右�！盵9]第四，征收程序中的行政主導性與集體成員參與的有限性。按照《行政復議法》第6條、第30條第2款的規定，相關權利人對征收決定只能提起行政復議;按照《土地管理法實施條例》第25條第3款的規定，征用補償、安置方案均由行政部門擬訂、批準、實施，即使對補償標準有爭議，也只能由人民政府協調、裁決，而且征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。很顯然，在征收程序中，從批準、實施到救濟都強化了行政權力的絕對主導性，不僅排除了司法機關的介入與救濟，而且被征收人的參與權也是事后的、被動的和極其有限的。
2.立法理念更新的域外啟示:“抑公揚私”的立法經驗及其優勢
“在其他國家，特別是美、英、澳、德等發達國家，土地征收工作都能平穩進行，并未發生甚為嚴重的征地沖突�！盵10]這在很大程度上得益于域外征收立法中“抑公揚私”的立法理念及其立法實踐�！耙止珦P私”的域外立法經驗主要體現在:首先，不僅明確、嚴格地界定公共利益，要求事先進行公共利益調查和公告，而且還賦予被征收人征收決定異議的司法救濟權以及一定期限內被征收客體未用于公共利益的撤銷權或買回權。例如，“受葡萄牙《征收法典》的影響，澳門第12/92/M號法律規定，在征收完結后的3年期間內，被征收的財產未被用于當初所說的特定公共利益或不再繼續用于該特定公共利益時，被征收財產的所有權人可以申請購回該財產。”[11]顯然，無論是嚴格界定公共利益，還是賦予被征收人司法救濟權和事后的買回權，都有利于促進征收更符合公共利益，進而不僅可以防止公權力假冒征收之名肆意侵害私權，而且更容易獲得被征收人的理解和支持。其次，為被征收人爭取公正合理的補償提供協商的前置程序，盡量使爭議消解于意思自治的協商過程中。例如，“美國俄亥俄州1971年的《新統一法典》第163條規定的土地征收程序的第二個階段就是談判階段。美國要求征收人盡一切努力與土地權利人達成協議，以免進入司法程序。”[12]“在香港，有80－90%是由地政部門與土地權利人通過協商解決補償問題的�！盵13]此外，“從征地補償范圍來看，(絕大部分國家和地區)均不僅補償財產的直接損失，對間接損失都會給予一定的補償，不僅補償財產所有人的損失，而且對于存在該財產上的其他物權、債權或者無形財產權均在補償的范圍之內�！盵14]按照市場價格先給予足額的公平補償，不僅為協商補償提供了談判的平臺，而且充分尊重了被征收人的私權。第三，在征收決定和征收補償兩個環節都賦予被征收人司法救濟權，為私權和司法權制約行政權創造了可能性。例如，“在法國，被征收人及其利害關系人可以就行政程序的‘批準公用目的’和‘可以轉讓的決定’向法院提起越權之訴，法院有權管轄并且進行合法性審查，倘若違法即有權撤銷不合法的命令;在征收程序的司法階段，在征收土地所有權的移轉和補償金的確定方面，亦有普通法院管轄。”[15]或者在征收補償環節賦予被征收人司法救濟權，而在征收決定環節要求征收機關通過司法救濟而非行政手段強制征收。例如，“《俄聯邦民法典》第282條規定:如果土地所有人不同意征地機關作出的征地決議，則作出征地決議的機關可以向法院提起關于贖買土地的訴訟。如果雙方就征地贖買價格或其他贖買條件無法達成協議，也可以通過司法程序解決。”[16]顯然，在征收決定環節由征收機關提起強制征收訴訟，比被征收人提起抵制征收訴訟更能突顯對私權利的維護。
(二)協調發展原則的確立及其制度構建
比例原則和公平補償原則作為征收制度的具體原則，分別側重于征收公共利益的認定和征收補償的確定，將其作為征收的基本原則有失偏頗，本文認為，基于“抑公揚私”立法理念的協調發展原則不僅可以涵蓋比例原則和公平補償原則，而且還能揭示出更豐富的內涵。征收協調發展原則是指:在集體土地征收過程中，就主體及其權利而言，不僅要協調集體成員、集體經濟組織與各級政府之間的縱向利益，而且須兼顧集體成員之間的橫向利益;不僅要平衡集體成員、集體經濟組織與各級政府之間的外部利益，還須考量集體成員與集體經濟組織之間的內部利益。就其目的觀之，通過利益分配協調機制的構建，不僅要保障集體成員的生存權和發展權，保障集體經濟組織主體功能的有效實現，還要促進各級政府財政體制改革和財政收入的可持續發展，促進土地資源的集約化開發、可持續化利用，進而推動社會的和諧發展。協調發展原則的核心是協調私人利益與公共利益，這不僅是還權于民，賦權于民的具體要求，而且也是憲政上發展權的具體體現。作為人權的發展權體現的是，需要對弱者予以傾斜性保護，它孕育著社會成員共享發展成果的利益分配機制。
基于征收協調發展原則的制度構建，主要體現在:第一，要嚴格區分公益性和商業性用地，并分別建立不同的供地體系。“農地征收只能是為了發展公共利益的目的，應絕對禁止為商業目的的征收�！盵17]嚴格限定公共利益征收的意義在于，農地是不可再生且急劇減少的戰略資源，直接關系著國家的糧食安全、生態安全和眾多集體成員的切身利益甚至是社會穩定，必須以極其慎重的態度對待征收�！霸诹⒎ㄉ�，我國可以采用概括式與列舉式相結合的體例對‘公共利益’予以界定，除了抽象出‘公共利益’的基本內涵，如公共性和非排他性、受益對象的不特定性，還應以不完全列舉的方式明確‘公共利益’的外延�！盵18]同時明確規定:公益性用地可以通過政府征收集體土地供地;而商業性用地只能通過市場機制供地。由此，實現縮小征地范圍的發展戰略，把被征收人不得已的“特殊犧牲”限制在必要的范圍內，并允許集體土地的權利人即農民集體與個體有機會分享市場機制供地過程中的增值收益。第二，提高征地補償標準，在集體成員與政府之間建立合理的利益分配機制�！坝捎诠浇灰鬃钅荏w現財產的真正價值，通過市場認定財產價值才可能是公正的，因此‘按照國家規定給予補償’或‘給予合理補償’規則，理應以市場價值補償為原則，以切實保障被征收人的基本生活需求為依歸，并堅持補償標準的動態性，根據經濟、社會發展情況適時調整。”[19]這樣既可以增加集體成員的經濟利益和發展能力，又可以提高政府征地成本，控制土地財政的誘因，促使“賣地式”土地財政向“稅收式”土地財政轉型。當然，非為公共利益所需的商業征收，其補償額度之確定應該完全以市場價格為標準，將農地供需雙方完全置于市場主體的地位，讓其按照市場規律自主定價，防止公權力不當干預。[20]另外，還應增加集體土地投入損失、殘余地分割損害、經營損失、租金損失等補償項目。第三，正確區分土地增值的產生原因，借鑒英國“如果該土地已經按計劃授予使用許可，或者是預見到將來的使用合理性，經過政府批準，可以適當考慮因規劃批準引起的地價上漲部分”[21]的立法經驗，讓被征收人適當獲得集體土地如若未被征收狀態下已經可以合理預期的增值收益。第四，促進土地征收補償方式的創新和完善。實踐提示，應特別重視實物補償、社會保障補償等多元化的補償機制，強化對被征收人生存權與發展權的長久保障。例如，可以吸收實踐中的留地安置補償、土地入股安置補償、重新就業安置補償、異地移民安置補償等;應當將撤銷集體建制的被征收人全部納入城鎮社會保障體系，建立健全其他被征收人的社會保障體系，盡可能提供其在城鎮就業的機會。
(三)集體成員參與原則的確立及其制度構建
公共利益和補償標準的開放性和動態性，強化了征收對程序的依賴性�；凇耙止珦P私”的立法理念，應當在淡化行政權力公法因素、強化財產權利私法因素的基礎上，通過集體成員參與原則的確立及其制度構筑，引領征收朝著正義的方向發展。強調集體成員參與原則，并非是對有關行政機關征收程序的忽視或弱化，相反恰恰是以行政機關征收程序的合理設置及其執行的正當性為前提，而強調集體成員參與原則亦可彰顯征收程序中的私法要素。
集體成員參與原則是指在集體土地征收的整個過程中，從公共利益的認定、補償安置方案的設計、土地補償款的分配到爭議解決程序和司法救濟機制等各個環節，都應當全面打通被征地集體成員的介入渠道，保障集體成員可以提前介入、實質介入，強化集體成員的征收話語權。集體成員參與原則主要包括全面參與和實質參與兩個方面。具體而言，基于集體成員參與原則的制度設計，主要體現在:第一，如果征收集體土地并不符合立法列舉的公共利益，而需要根據公共利益的概括性規定予以判斷，則應當對“是否符合公共利益概括性規定的判斷”建立集體成員聽證機制;另外，不管是符合列舉性還是概括性公共利益的征收決定，均應賦予被征收人異議權和司法救濟權。第二，完善公共利益調查、征收通知與公告、補償安置方案聽證、獨立機構的征收裁決等具體程序。第三，征收補償是被征收人作出“特殊犧牲”的對價，應當建立協商補償的前置程序、協商不成后的價值評估規則以及補償款的提存辦法，賦予被征收人征收補償的司法救濟權。第四，借鑒域外立法經驗，當被征收的集體土地未用于非公共利益時，賦予被征收人在一定期限內優先購回被征收土地的買回權。
二、不同類型集體土地征收補償機制剖析
(一)完善集體土地征收補償機制的前置性問題
按照所有權分類，集體土地分為鄉鎮、村和村民小組三級農民集體所有;按照客體分類，集體土地可以分為耕地、宅基地、集體建設用地和自留地、自留山等。[22]由此可見，集體土地所有權、用益物權權屬主體的明晰和權屬客體的確定，是完善集體土地征收補償機制的兩個重要前置性問題。
首先，要改造享有集體土地所有權的“農民集體”，理清本集體經濟組織與集體成員的權利義務關系。關于集體土地所有權的運行現實，就調查的數據而言，“幾乎半數的受訪農戶認為承包地屬于‘國家所有’(41.91%);只有不到1/3的受訪農戶認為屬于‘村集體所有’(29.57%);分別有很少的受訪農戶認為屬于‘鄉(鎮)集體所有’(3.56%)或‘村小組所有’(6.23%)。從訪談得知，在很多農戶看來，村集體代表國家，所以才有如此比例的受訪農戶認為承包地屬于國家所有�！盵23]所以應當剝離村民委員會的經濟職能，還權或賦權給集體經濟組織，使集體經濟組織成為名副其實的執行集體成員意志并維護集體成員利益的代表機關;讓集體成員既可以以用益物權人的身份直接參與征收，又可以以集體成員的身份通過集體經濟組織間接參與征收，由此增強各權屬主體參與征收的積極性。同時，須清晰界定村集體經濟組織與村民小組的關系，避免村民委員會或者村集體經濟組織截留村民小組農民集體所有的土地補償款。
其次，在實質性確權的基礎上全面落實集體土地所有權和用益物權的登記發證。登記發證是明晰補償范圍和權屬主體，避免補償款歸屬糾紛的必要環節。然而，目前集體土地登記發證的現狀不容樂觀。2010年全國12省調查數據顯示，村集體(集體經濟組織)的土地所有權在政府部門進行權屬登記的僅占到24.1%;在江蘇省和廣東省分別只占到33.3%和16.7%。“2007年全國10省調查數據顯示，領到宅基地使用權證的農戶僅占到72.54%;在廣東省，領到宅基地使用權證的農戶更是只占到20.99%�！盵24]不同類型集體土地的差異，決定了其征收補償方式和補償標準亦存在差異。因此，通過對耕地、宅基地、集體建設用地、自留地和自留山的類型化梳理，分別從擁有用益物權的集體成員和代表農民集體行使集體土地所有權的集體經濟組織兩個層面剖析征收補償機制，既可以引發更深的法理反思，又可以促進補償機制的合理化乃至系統化構建。
(二)耕地的征收補償機制
既然我國對耕地普遍采用發包的經營方式，那么探究耕地的補償機制自然應當以土地承包經營權的征收補償作為切入點。根據現行法律，土地承包經營權被征收可獲得兩類補償:一是根據《土地管理法實施條例》第26條第2款的規定，若被征地人不需要統一安置的，可以獲得《土地管理法》規定的安置補助費。二是可以獲得《土地管理法》規定的土地補償費中的一部分。根據2004年國務院《關于進一步深化改革嚴格土地管理的決定》(簡稱《嚴格土地管理的決定》)的要求，一些省級人民政府根據土地補償費主要用于被征地農戶的原則，制訂了土地補償費在農村集體經濟組織內部的分配方法，其主要內容為:首先，規定了集體土地全部被征收并且已經撤銷建制的，土地補償款應當全部用于分配。不同的是，吉林省2009年《關于加強農村集體經濟組織征地補償費分配管理意見》(簡稱《吉林分配意見》)規定，“全部用于農戶分配”;而山西省2005年《征收征用農民集體所有土地征地補償費分配使用辦法》(簡稱《山西分配辦法》)規定，“80%分配給被征地農戶，其余20%平均分配給征地補償方案確定時，本集體經濟組織依法享有土地承包經營權的成員”。其次，規定了集體土地被部分征收或雖被全部征收但尚未撤銷建制的，土地補償費應當用于分配的固定比例或者有限的浮動比例。例如，《吉林分配意見》規定了“80%用于農戶分配，20%留歸集體經濟組織”的固定比例，河南省2006年《關于規范農民集體所有土地征地補償費分配和使用的意見》(簡稱《河南分配意見》)和甘肅省2006年《征收農民集體所有土地補償費用分配使用管理辦法》規定了“以不得低于80%的比例分配給被征地農戶”的浮動比例，湖南省2008年《關于加強農村集體經濟組織征地補償費分配使用監督管理的通知》規定了“必須將不少于75%的土地補償費支付給被征地農民”的浮動比例，海南省2006年《征地補償費分配使用管理暫行辦法》規定了“應當按不少于70%的比例支付給被征地農民”的浮動比例，其余部分均留給農村集體經濟組織。
由是觀之，目前土地承包經營權的征收補償有兩個弊端:首先，從《土地管理法實施條例》第26條第1款已經明確屬于集體經濟組織(準確地講是“農民集體”)所有的土地補償費中拿出絕大部分分配給被征地人，不僅可能模糊了土地承包經營權是獨立征收客體的法律地位，而且還會影響到集體成員以土地承包經營權人的身份直接行使征收參與權。其次，各省市規定分配土地補償款的比例既有固定比例、又有浮動比例，浮動比例又有不少于80%、75%和70%的不同規定，并允許集體成員在浮動比例范圍內民主決定具體分配比例，勢必加劇分配比例的參差不齊。[25]在第二輪農村土地發包幾乎都開始于1999年，且農地承包期均為30年的情況下，參差不齊的分配比例必然造成土地承包經營權人受益程度不均，有違民事權利平等保護原則。
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