[ 蔣艷玲 ]——(2012-7-3) / 已閱12868次
二審發回重審是指人民法院在二審程序中撤銷原審裁判，而將案件發回原審人民法院重新審理的制度。民事二審發回重審制度在訴訟程序中占據重要地位，它不僅是貫徹兩審終審原則的具體體現，也是“有錯必糾”原則的體現，更是二審人民法院對一審人民法院進行審級監督的一種方式，其在訴訟程序中發揮了一定的積極作用。但民事二審發回重審因其在制度設計和運作中存在著諸多瑕疵而倍受爭議。隨著民事審判方式改革的推進，我國的二審發回重審制度改革的重要性也凸顯出來了。為此，本文對二審發回重審制度的相問題進行研究，提出建立我國民事二審發回重審制度的一些對策，以期糾正二審發回重審在實踐中存在的錯誤。
一、民事二審發回重審制度的概念
民事二審發回重審是指當事人不服一審法院的判決、裁定而上訴，二審法院經審理后認為一審法院的判決、裁定認定事實錯誤或事實不清、證據不足或違反法定程序，而將案件發回該一審人民法院，由其另行組成合議庭進行審理的一種制度。
二、民事二審發回重審制度的功能定位與價值取向
民訴法設置二審發回重審制度，有利于查清案件事實，方便當事人訴訟，維護訴訟主體的合法權益，已經成了諸多大陸法系國家民事訴訟法中的一項重要制度。在我國，人民法院審判案件實行兩審終審度，第一審訴訟活動結束以后，因法定事由而開始的第二訴訟程序具有特定的審判監督功能。發回重審制度就是這種審判監督功能的具體體現其功能在于糾正錯誤、監督程序和救濟權利。糾正錯誤是發回重審的初始功能，通過糾錯確保實體處理結果的公正和程序進行過程的公正，即正義不僅應當得到實現，而且應當以人們看得見的方式實現。
二審發回重審是為了追求民事訴訟法最基本的價值目標，即：公正與效率。二審發回重審在價值取向上，公正與效率的天平明顯向前者傾斜。換言之，當因某種瑕疵而使神圣的公正受到玷污或者有這種危險之虞時，效率應當讓位于公正，公正價值的實現處于主導地位。但是，這并不意味著對效率的犧牲是沒有限度的，遲來的正義是非正義。隨著訴訟爆炸的日益加劇，如果對發回重審的口子放得過寬，那么過多的發回重審不僅使低審級法院更加不堪重負，而且由于發回重審在某種程度上對原審法院的否定，使得司法權威也難免受到不利影響。除此，因發回重審導致訴訟的過度拖延，往往使當事人更加深陷訴訟的囹圄之中，權利義務長期處于不確定狀態，對司法的信心逐漸消減。①因此，現代法治國家雖然都在民事司法中規定了發回重審的裁判方式，但也都不約而同地對其進行了相應的限制，公正與效率的協調貫穿于發回重審的產生、設置和運作之中，目的在于追求公正與效率的平衡。
三、民事二審發回重審制度的現狀及存在的問題
1、發回重審的標準模糊，法官自由裁量權過大，發回重審呈現隨意性與擴大化的傾向。
（1）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足。
因事實不清，證據不足而將案件發回重審與民事訴訟的舉證原則相矛盾。長期以來，我國的審判活動一直強調“以事實為根據”這一基本的司法原則，要求審判活動盡可能地發現、挖掘案件的客觀事實真相，謀求實體上的絕對公正。實際上，這個標準有悖于強化當事人的舉證責任的司法要求。②而且二審法院以“事實不清、證據不足”這個標準發回重審，因該項規定較為原則、籠統，在審判實踐中較難把握，對案件是否發回重審完全由二審法官自由裁量，很容易造成適用上的混亂。事實上，不少第二審法院動輒以“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足”為由將案件發回一審法院重審，甚至反復以此為由將案件發回重審。很多二審法院對于既可直接改判也可發回重審的案件，在這種情況下發回重審帶有很大的主觀隨意性，發回重審后問題也很難得以解決，訴訟效率和訴訟效果都受到影響。③
（2）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決。
《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第181條規定：“第二審人民法院發現第一審人民法院有下列違反法定程序的情形之一，可能影響案件正確判決的，應依照民事訴訟法第153條第1款第（4）項的規定，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審：（1）審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的；（2）未經開庭審理而作出判決的；（3）適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的；（4）其他嚴重違反法定程序的。”
從以上條文可以看出，“其他嚴重違反法定程序的情形”是一個概括性的兜底條款。實踐中，由于法律規定標準模糊，二審法官往往憑借個人的理解和推斷即可套用以上條款裁定發回重審，在適用時有十足的彈性。而且第二審法院以原判決違反法定程序為由而發回重審的，沒有發回次數上的限制。
2、發回重審的法律文書內容過于簡單，不利于司法公正。
公開的發回重審裁定書記載簡略，裁定書中發回重審的理由多用“事實不清，證據不足”、“程序違法”、“適用法律不當”等空泛的套話，對發回重審的真正理由不作詳細說明，使當事人無法了解二審法院的處理根據，極易給外界留下法院暗箱操作的口實，④客觀上也不利于法官審慎采取發回重審措施。而在法院內部使用的發回重審函中，往往闡明了要收集哪些證據、查清哪些事實，還包括怎樣適用法律，甚至是如何裁判等等，對當事人而言有違程序公正。而且，過分具體、細致的發回重審函 會超出審判指導的合理范圍，在一定程度上影響一審法院的獨立審判。
3、發回重審制度訴訟周期過度延長，加重了當事人的負擔，未體現訴訟效率。
一個適用普通程序審理的民事案件經過一審，二審，發回重審，所需的時間一般是15個月（一審6個月+二審3個月+發回重審6個月），有特殊情況的，經本院院長批準和上級法院批準還可以延長達到21個月，甚至更長。如此漫長的訴訟之路，不僅花費當事人大量的人力、物力、財力、精力，不利于對當事人合法權益的保護，也會浪費過多的司法資源，犧牲訴訟效率。⑤因訴訟周期過長會帶來兩方面的影響：一是造成當事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不穩定。
4、發回重審制度忽視了當事人的程序選擇權。
當事人是程序的主體，民事訴訟程序的設計與運作應當尊重當事人的程序主體地位。第二審法院在對上訴案件的審理過程中，發現原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足的，在裁定撤銷原判決，發回重審還是決定由本院依法改判時，應當聽取當事人的意見，如果當事人放棄審級利益，要求第二審法院改判的話，就沒有必要發回重審了。⑥現行的發回重審制度中，上訴案件是否發回重審，由第二審法院決定，根本不聽取當事人的意見，當事人沒有發表意見的機會，當事人不享有程序選擇權。
四、完善我國民事二審發回重審制度
1、重新確立發回重審的標準，可以將發回重審的案件分為法定的發回重審和裁量的發回重審，并以列舉的方式列明法定的發回重審的案件。
如前所述,我國民事二審發回重審標準模糊,法官自由裁量權大,呈現隨意性和擴大化的傾向,有必要以列舉的方式列明哪些案件發回重審,即法定的發回重審,可以借鑒德國民事二審法定發回重審的案件，結合我國的民訴法，法定的發回重審的情形應當包括：二審法院撤銷一審法院駁回起訴判決；對代理人為訴訟行為欠缺必要授權的；主要證據未經質證直接作為認定案件事實的依據的；一審判決未審理、判決的訴訟請求部分；一審判決不準離婚，二審法院認為應當判離且調解不成；必須參加訴訟的當事人未參加訴訟。⑦至于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第41條第（二）項關于“二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發現的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。”規定的“新證據”，盡管可能使二審法院認為“案件事實不清”，但我們認為“新證據”不能成為發回重審的理由。因為新的證據的出現均非當事人主觀意志所能及的范圍，無論對于原告、被告還是第三人來說，都是無可奈何的。既然一審這個新證據沒有出現，只能說明新證據對其有利的一方當事人舉證能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服應行調查之舉，那么對于一個具有“期間”限制的案件來說，我們不能等待他具備完備的舉證能力或者“撞大運”使法官信服了，再將案件發回去重新審一次，因為這對另一方當事人來說是極為不公的。
2、改革發回重審裁定書的制作，逐步取消“內部函”。
二審法院作出的發回重審裁定僅是對發回重審理由作很簡略的闡述，即“程序違法”、“事實不清”或者“適用法律錯誤”等概括性的語言。筆者認為要在發回重審裁定中明確指出撤銷原判發回重審的法律依據和理由，并具體指出原判決的錯誤之處，對于原判事實不清、證據不足，或者違反法律規定的訴訟程序的情形要予以列明，以加強對案件重審的指導。司法實踐中大多是把發回重審的理由和具體要求在發回重審內部函中寫明，但這對于重審法院和當事人均沒有約束力，從而導致二審法院通過發回重審制度對一審的審級監督和審判指導的功能未能充分發揮。因此，除特殊情況外，二審法院應在發回重審裁定中具體說明發回重審的理由和要求，而不應向原審法院另行附函說明。上級法院這種上級對下級法院的“內部函”屬于內部“秘密”，秘而不宣，是對外不公開的，案件當事人無法知悉。而且這種“內部函”的作法，沒有法律依據，因此，對一審法官沒有約束力。這種作法違背公開、公平、公正的理念和價值取向，也不符合民事審判方式改革的目標要求。而且，對發回重審理由的神秘化往往會給當事人造成很大的想象空間，由于當事人不了解二審法院發回重審的具體理由，容易造成重審案件的再次上訴。為此，應當將二審發回重審的事實和理由在規定書中寫明，這樣既有利于二審法院指導一審法院裁判，又有利于統一執法尺度，防止二審結果因人而異，也使發回重審事由處于公開監督狀態，避免司法以外的因素對二審的不當影響。
3、加強對發回重審案件審理周期的管理。
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