[ 朱立鵬 ]——(2012-7-13) / 已閱12077次
刑事證據制度的完善及新要求
――以新刑事訴訟法修正案為視角
摘 要：刑事證據制度在整個刑事訴訟中處于核心地位，是帶動訴訟進程的“車輪”，由于我國證據法治的滯后和不足，迫切要求建立致密可行地刑事訴訟證據制度，以避免由于證據規則的粗疏致使審查判斷證據“衡證無方”，造成司法不公、司法腐敗。2012年新刑事訴訟法修改在刑事證據制度尤其是在非法證據排除規定上實現了革命性的突破，但制度與規則的設計也并非盡善盡美，本人擬通過審視新刑事訴訟法修改中的證據規則，試圖喚起對證據制度的理論評議，以期實現刑事訴訟維護公平正義、尊重和保障人權的機能。
關鍵詞：刑事訴訟 證據制度 完善 要求
一、引言
證據是刑事訴訟的基礎和靈魂，沒有證據，就沒有刑事訴訟，證據制度不完善，司法正義就無法得到彰顯。
在刑事司法文明早期的神示裁判制度下，真實的發現與認定依靠“神靈指示”而非證據與證明，其非理性特征使得證據在該裁判方式下既沒有地位也沒有意義。現代訴訟隨著“神判”制度的消融，證據裁判原則成了證據規則的“帝王條款”。 它是現代證據制度的基礎性原則，其核心在于強化證據意識，強化證據對于認定事實的基礎地位。
證據是司法公正的基石。刑事訴訟活動首先就是收集、審查、判斷、運用證據認定案件事實的過程，在準確認定案件事實的基礎上正確適用法律，案件才能得到公正處理。而建立和健全證據規則才能保證合法、客觀、全面地收集證據，正確地審查判斷證據，使證據所認定的案件事實符合事實真相。因此，證據規則是否健全是體現一個國家訴訟制度民主、法治程度的重要標志。
證據制度在整個刑事訴訟中處于核心地位，是帶動訴訟進程的“車輪”，被理論上概括為“實事求是”的我國刑事證據制度，既不同于大陸法系國家的自由心證證據制度也不同于英美法系國家在陪審團基礎上逐步形成的“規則式”證據制度，由于該證據制度過度強調客觀真實，對證據關聯性、證明標準、舉證責任、證據可采性等問題語焉不詳，加之強勢行政力量的滲透使得司法趨向行政化，相應也使得我國的刑事證據制度衍生了過度強化行政力量的弊病，造成了立法對證據的規定很少，系統完整性的證據規則無以建立，證據法內容粗糙片面，證據的收集、審查判斷以及采納與否隨意性大。制度上的缺失催生和助長了司法實踐中的各種違法現象，司法實務中存在的刑訊逼供和冤案、錯案現象，特別是個別震撼社會的“亡者歸來”的冤案，如佘祥林案、杜培武案、趙作海案，這些冤案一次又一次無情地拷問我國的刑事證據制度，沖擊著國人的法治信念。
為了最大限度的實現公平與正義，刑事證據制度必須以防止出現誤判、兼顧發現真實之外的司法價值為己任。在此意義上，現代社會的刑事證據制度與傳統社會顯然不同，它已經不再是實體法目標與社會性目標的工具，相反，它應逐漸成為確保司法程序正常運作與司法裁判準確無誤的程序性目標的重要保障。為了防止司法誤判或保障更為重大的法律價值，某些證據即使具有一定的證明力，也不能被采納。“傳統社會乃是‘讓被告來坦露事實’的邏輯，而現代社會則是‘讓辯護方駁難控方證據’的邏輯，前者是致力于“證明性”的邏輯，后者是致力于“可采性”的邏輯。”
“正義不僅要實現，而且還應當以看得見的方式實現。”中國幾十年的民主法制建設，使社會對公平正義的權利訴求日益增加，這種權利訴求不僅要求實體結果上的公正，更要追求程序意義上的公正。盡管實現程序正義不一定有利于真相的發現，但實體正義的實現卻離不開程序正義，實體是否正確是一個認識論上的問題，而公正則是一個價值判斷的問題。事實真相的發現和結論的正確性已經不是刑事司法活動的唯一目標，刑事司法不僅要受到認識論的制約，還要受到價值論的指引，既要求“真”還要求“善”。 刑事司法實現程序公正，就是要使程序的獨立價值得到尊重，使刑事司法制度在賦權的同時更要限權，通過公開、公正、透明的程序安排，為權力的運行設定相應的條件和程序，以防止權力的恣意，從而使其彰顯出對法治精神的維護和對人權的尊重和保障。
由于中國司法文化傳統的影響，“重實體輕程序”的觀念仍然影響廣泛，因此刑事證據制度改革必須強調程序公正，就是要在證據立法和司法實踐中貫徹正當程序原則和公平待遇原則。正當程序原則，就是要求刑事訴訟活動中取證、舉證、質證、認證的有關程序都必須具有正當性；公平待遇原則，就是要求訴訟活動中與證據有關的各項規則對各方當事人來說都應該是公平的，不僅司法面前人人平等，證據面前也應該人人平等。在公平的“游戲規則”下，各方當事人都可以享有平等的舉證和質證的權利與機會。
新刑事訴訟法修正案，堅持了實體公正與程序公正并舉，加強了對刑事訴訟程序機制的構建。此次刑事訴訟法修改承繼了2010年最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部制定的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（“兩個證據規定”）的精神，將證據裁判、程序法定、證據質證三原則再次予以確認，并對“兩個證據規定”的內容進行了完善：厘定了證據的概念、增加了證據種類、明確了舉證責任、細化了證明標準、落實了證人出庭和保護制度、拉出了偵查人員出庭說明情況，在修改和完善新刑事訴訟法的過程中，證據問題始終貫穿了整個刑事訴訟制度和程序。證據概念的“材料說” 標志著對于證據的認識由過去的實質理性轉向形式理性了；以“開放列舉式”的方式，在證據種類上增加了電子數據，并賦予辨認、偵查實驗筆錄證據地位，將鑒定結論改為鑒定意見，這無不體現了對證據的理性認識；排除合理懷疑的證明標準、取證合法性的證明責任、非法證據排除制度被提升到了基本法律層級，這些修改在反映立法者證據意識的同時，也給刑事訴訟的所有參與者提出了新要求，即參與刑事訴訟必須有證據意識，作為一種理性自覺，不僅需要能夠正確認識證據的本質及其訴訟價值，更需要在偵查、起訴、審判、執行中能夠自覺運用證據及證據規則，通過刑事證據制度的完善最大限度地避免冤假錯案的發生，努力追求并促成程序公正的實現，切實保障人權、維護司法公正與權威。
二、刑事證據制度之完善不應止于“非法證據排除規則”。
我國刑事證據制度沿襲了大陸法系的傳統，實行證據法與訴訟法合一的立法體例，刑事證據制度的設定以積極的實體真實主義為認識論取向，缺乏“防止誤判”與“價值權衡”等現代證據法理念。 尤其在關于證據規則的規定粗疏且缺乏系統性，除了簡要地規定了非法證據排除規則，補強證據規則等少量證據規則之外，諸如可采性規則、關聯性規則、傳聞性規則、意見證據規則、最佳證據規則等之類的現代刑事證據規則都沒有得到明確的規定。此次刑事訴訟法修改著重完善了非法證據排除制度，對非法言詞證據和非法實物證據的認定標準、非法證據排除程序及取證合法性的證明責任等問題進行了明確。可以說此次刑事訴訟法修改是刑事證據制度的突破，凸顯了維護公平正義和人權保障的價值追求，但刑事證據制度之完善還不應止于“非法證據排除規則”。
（一）立法上完善非法證據排除制度意義重大。
探究所有冤錯案成因的背后，不難發現都存在刑訊逼供、非法取證的影子。尤其是言詞證據，主觀性強，可變性大，以刑訊逼供、暴力取證等非法方法收集，其真實性完全沒有保障，“捶楚之下，何求不獲”。在偵查階段遏制刑訊逼供、非法取證，在審判階段審查證據合法性、排除非法證據，盡管可能會“犧牲”一部分確實真實的證據，但這是保障無罪不受追究、有罪依法處罰、實現司法實體公正的必要代價。從程序公正的角度看，排除非法證據是司法機關依法對刑事訴訟中取證行為的合法性進行判斷和評價的過程，而判斷和評價的標準在于取證行為是否遵循了法定的方法和程序。非法證據排除制度就是通過程序性制裁來實現對程序公正的追求，因而是程序公正價值的重要體現。
（二）證據裁判原則應當明確。
證據裁判原則是當今世界普遍承認的一項證據法原則，甚至被視為證據制度的“帝王條款”。在實行職權主義的大陸法系國家，普遍奉行證據裁判原則，在強調法官依職權調查證據的同時，一般都規定了嚴格的證據調查程序。該原則一方面要求裁判必須依靠證據，另一方面，嚴格規范法官調查證據的程序，以規范法官權力的行使，并最終達到發現事實真相的要求。
此次刑事訴訟法修改雖然全面體現了證據裁判原則的精神，但在法律文本上并未明確寫入該原則。根據證據裁判原則，沒有證據或證據沒有達到相應的證據要求，就不得認定犯罪事實，也即應當推定為無罪。新修訂的刑事訴訟法對刑事訴訟舉證責任作出明確規定，進一步強化控方的舉證責任，這對于處理事實真偽不明刑事案件具有重要現實意義。當控方不能履行舉證責任，法院經過全面審查核實，指控犯罪事實仍處于真偽不明狀態、達不到證明標準時，應當按照疑罪從無原則的要求作出無罪裁判。
長期以來，無論是理論界還是實務部門，都認為“證據確實、充分”的證明標準比較籠統、過于客觀，實踐中還是要靠刑事司法人員進行主觀判斷。無論英美法系的“排除合理懷疑”還是大陸法系的“內心確信”，都是以裁判者內心對事實認知程度作為證明標準。此次刑事訴訟法修改完善了刑事案件證明標準，在總結實務經驗并借鑒域外做法的基礎上，確立了“排除合理懷疑”的證明標準，以求刑事司法人員從主觀方面印證“證據確實、充分”的客觀要求。根據立法精神，刑事司法人員對一個案件的處理，在所有的環節上都不應當存在符合常理的、有合理根據的懷疑，否則就不應當按照訴訟的程序向前推進。“證據裁判主義不僅要求法官必須依證據而為事實之認定，而且對于一定之證據限制法官為自由心證，如無證據能力、未經合法調查，顯與事理有違或與認定事實不符之證據，不得作為自由心證之依據。除此之外，補強證據之有無，及科學證據之取舍，法官亦無自由判斷之余地。” 證據裁判原則要求裁判的作出以證據為根據，避免了以主觀臆斷或者其他不具有證據能力的證據材料作為認定案情基礎的現象，是對法官恣意擅斷的最為有效的約束機制，是增強司法裁判確定性和權威性的重要保障。
（三）非法證據實質范疇應當厘清。
所謂非法證據中的“非法”，并非證據本身所自有的屬性，而是偵查人員在獲取證據過程中的手段、程序，或者說證據呈現出來的表現形式是違反法律的，因而形成了非法證據。 新修訂的刑事訴訟法將非法證據區分為非法言詞證據和非法實物證據。前者既包含了在程序上的違法，如偵查人員違反規定單人取證，也包含了實質性的違法，如刑訊逼供。修改后刑事訴訟法規定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。采用刑訊逼供等非法方法”，這個“等”字使得通過“威脅、引誘、欺騙”所獲證據是否排除語焉不詳， 當然界定“威脅、引誘、欺騙”的適當界限難度不小，以“引誘、欺騙”方式收集證據，由于很多時候與審訊技巧、偵查謀略難以區分清楚，尚不可一概而論，但如果根據實際情況，可能導致言詞證據虛假或明顯以非法利益進行誘騙的，則也要考慮綜合全案情況審酌予以排除。但立法采取的回避態度無助于實務難題的化解，反而有可能進一步加重實踐中在這類非法取證手段處置中的混亂狀況。
通常而言，刑訊逼供僅指暴力手段獲取口供,主要是指各種物理強制力的使用。然而,眾所周知的一個事實是，近年來我國刑事司法實踐中各種非法獲取口供的手法正在逐步由赤裸裸的暴力轉化為非暴力的軟性逼供或者變相逼供，比如長時間罰跪、長時間不準睡眠，固定蹲姿，凍、餓、曬等，這些不會留下物理傷害痕跡的手法能否被解釋為“刑訊逼供”應不無疑義。 “刑訊逼供等非法方法”、“暴力、威脅等非法方法”中“等非法方法”的理解，我們應尊重立法精神，不宜單純限定在“刑訊逼供”或者“暴力、威脅”的范圍內。具體案件的情況千差萬別，從實踐上看，非法取證的情形遠非如此。對于違法程度、強迫程度達到與刑訊逼供或者暴力、威脅相當，并使犯罪嫌疑人、被告人以及證人、被害人不得不違背真實意愿陳述的非法取證情形，應當歸入“等非法方法”的范疇。但立法中沒有細化表現的具體形態，有關刑訊逼供的條款在實踐中必然會面臨著再解釋的需求，因為其無法涵蓋偵查實踐中層出不窮的非法取證手段。
從常理上講，非法獲得的實物證據，如果不是嚴重違法或者嚴重妨礙公正審判，則不必排除，因為它不涉及人身權利，而且違法也一般不會造成內容的失實。但如果辦案人員通過刑訊逼供的口供進而獲取實物證據，即某些衍生證據，雖不屬于必須排除的非法言詞證據，卻與之有著千絲萬縷的關聯，應如何認定？如果放任這種證據被采信，是否等于變相縱容了刑訊逼供？這即西方著名的“毒樹之果”理論爭議。修改后刑事訴訟法規定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。對于這種補正或作出合理解釋需要達到什么樣的程度、遵循怎么樣的程序、由誰判斷可能仍需進一步釋明，以使這種補正或合理解釋能真正滌除其獲取的非法性。
（四）非法證據排除或應對其程序進一步細化。
根據修改后刑事訴訟法的規定，審判人員認為可能存在以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查；當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院對以非法方法收集的證據予以排除的，應當提供相關線索或者材料；在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明；對于經過法庭審理確認或者不能排除存在以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。這些規定明確了非法證據的啟動程序、舉證責任，甚或也明確了需達到證據確實充分、排除合理懷疑的證明標準，但這些規定并沒有賦予非法證據更多的排除性程序，并沒有明確此種規定與實體審理的關系，也沒有明確排除“非法證據”的可采性，是一種不可回避的程序性法律后果，因為有關的程序性保障規則沒有細化，對于這一排除規則我們仍有一系列的疑問。比如，根據非法證據排除規定，辯方在提出非法證據排除申請時應當提供足以令法官懷疑取證合法性的線索或者證據，這種提供線索的行為是否屬于證明責任的分擔不無疑問，如果讓辯方承擔一定的證明責任，理論依據何在？被告人、辯護人啟動證據合法性調查程序，其所應“提供相關線索或者材料”的標準應達到什么樣的程度？被告人、辯護人如果提出排除某一非法證據的申請，法庭是否應當中止案件的審理，而將非法證據排除問題納入專門的司法聽證程序之中？如果被告人、辯護人提出的申請被一審法院駁回，那么，他們能否在上訴中將此問題列入二審審判的對象？換言之，對于法院駁回申請的決定，被告人、辯護人還有沒有其他方面的司法救濟途徑？類似這樣的問題還可以繼續追問下去，這種追問的目的在于喚起對非法證據排除問題的再審視，以期使其在程序上更一步細化，以使“非法證據排除規則”不只是書面的規則，而便于更好地在司法實踐中得到實施。
三、庭外征求意見不應摒棄質證原則。
經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實的證據,才能作為定罪量刑的根據，這即證據質證原則。修改后刑事訴訟法創設了庭前會議程序，規定審判人員在開庭以前可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。此種庭前會議中訴訟各方就非法證據排除等程序性問題提出意見應如何處理直接拷問著證據質證原則。質證需要的是“面對面”，但庭外征求意見是一種“背靠背”的處理方式，控辯雙方的信息很可能是不對稱的。以此方式證據很可能沒有經過充分的論證就作為定案證據了,但其質量卻存在很大風險。 庭前會議程序或可能節約司法資源，但與案件蘊涵的人權價值相比，公正的位階理所當然地要居于效率之上，而一旦在審判中這種程序被“泛化”變通，其后果不堪設想。
四、證人出庭作證的制度困境破解，與傳聞證據規則之精髓尚存距離。
傳聞證據是指陳述在法庭以外，就自己所感知的案件事實所作的陳述或者由他人制作的訊問筆錄，或者由他人在法庭上所作的轉述，用于證明案件事實的真實性的一種口頭或者書面的意思表示，或者有意地帶有某種意思表示的非語言行為，如偵查機關向證人所作的訊問筆錄，證人在法庭轉述或以動作表達他人所感知的案件事實等。 傳聞證據被排除的理由一是由于證據材料受到了不適當的主觀傾向的污染,存在著復述不準確或偽造的可能；二是由于傳聞證據是未經宣誓提出的，又不受交叉詢問，其真實性無法證實；三是由于傳聞證據并非在裁判者面前陳述，違背了直接言詞原則，同時也侵犯了對方的對質權。
證人出庭作證率過低，直接影響了刑事訴訟的公信力，缺乏充分質證的證人證言誰也無法保證它的證明力。新刑訴法明確了履行出庭作證義務的范圍，應當到庭而不到庭的法律后果，包括強制到庭和拒絕作證的懲罰措施，以及對懲罰措施不服的救濟程序，同時規定證人證言只有在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質證并查實以后，才能作為定案的根據，并對證人作證的補償辦法、人身安全保護措施和作偽證的法律責任做出規定。這些規定破解了證人出庭作證的制度困境，但不出庭接受詢問證人的證言筆錄依然可以作為定案依據，如何讓出來說話的證人說實話仍然是制度設計中的理論迷題，證人出庭作證與真正傳聞規則之“精髓”尚存距離。
五、結語。
刑事證據制度的完善和有效實施，仰賴于無罪推定等刑事司法觀念的養成、踐行與理論研習，司法觀念一旦形成并內化于心，將潛移默化地影響到偵查、起訴、審判等多個環節司法人員的行為選擇。雖然法律制度、法律體系乃至法律形式雖均已是西方的模式，但法律的實際運作及其法律所賴以存在的社會文化環境卻無一不體現并受制于中國的傳統。數千年的封建歷史，有精華亦有糟粕，證據意識的缺失、程序觀念淡薄而導致的重實體輕程序、重口供輕物證等問題的產生，或為此中不折不扣的糟粕。
立法往往給人以“美輪美奐”之感，但到了操作層面，很容易就被逐步異化成了“潛規則”，最終令法律“繳械”。“徒法不足以自行”，刑事證據制度已然修改，各種規則的設計雖不盡善盡美，但諸如非法證據排除規則等刑事證據規則要在中國落地生根，真正發揮作用，還需要細化相關的規則，如舉證時效制度、證據開示制度、品格證據問題，在司法理念上需要從絕對的理性實證追求向彰顯程序正義、注重價值權衡轉變，在追求公平正義的司法終極目標的同時強化人權的尊重和保障機能。
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